刘**与资源县**限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**、上诉人**站有限公司（以下简称同利电站）因建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区资源县人民法院（2012）资民初字第96号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月22日公开开庭审理了本案。书记员伍**担任记录。上诉人刘**及其委托代理人谌志康、尹维柏，上诉人同利电站法定代表人蔡**及其委托代理人阳田林、谭**到庭参加诉讼。本案经本院批准延长审限三个月，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：原告与被告于2005年5月5日签订资源**电站的《工程承包合同》。原告系同利电站的股东，未取得建筑施工企业资质。合同约定：甲方同利电站按每1KW造价3000元发包给原告（乙方），总造价7560000元，一是承包工程内容为：1、隧道4014M，规格1.8M×1.7M；2、明渠480M；3、明渠、隧道素砼铺底5CM；4、栏水坝四座（双滑江、苦里水、深山江、桐木江）；5、压力管φ1020MM，厚8MM，长480M，前池以下50M高程内可用6-7MM；6、分岔管；7伸缩节；8、压力管沟开挖；9、砌筑支墩及开挖基础（按设计要求进行施工）；10、浇筑镇墩及开挖基础（按设计要求进行施工）；11、前池（按设计要求施工满足发电要求）；12、厂房：长度、宽度按机组尺寸设计，主厂房高6.3M，付厂房4.5M，外墙瓷砖或马赛克挂面，铝合金门窗；13、升压站及改路、围墙；14、排洪道2个；15、厂房施工、水坝施工便道；16、发电机组（发电机630KW×4台，江**电机厂生产，斜击式水轮机630KW×4台配手动、电动调速器，配高效转轮，广东**轮机厂生产）；17、变压器1260KW的1台，630KW的2台（江**电机厂生产）；18、闸阀（16Kg级）4台；19、5吨启闭机（不少于4台）；20、并网线路200M；21、桐木江隧道770M（按设计要求施工）；22、倒虹吸管800M（按设计要求确定管径，可用钢管或塑料给水管）；23、桐木江引水明渠（按设计要求施工）；24、宿舍18间，面积不少于250平方米，外墙瓷砖或马赛克；25、隧道测量；26、前期费用；27、项目费；28、施工期管理人员工资；29、避雷器、隔离开关、铝板、电缆、母线；30、设计费、安装费；31、厂房河堤、尾水道。如因工程需要而增加的项目或漏列的项目所增加的投资，应据实由同利电站各股东增加投入，不核算在3000元造价以内。二是征地、民事纠纷的处理：甲方同利电站应负责土地的征用、林木补偿和处理中发生的民事纠纷，给乙方（原告）创造良好的施工环境，费用由甲方承担。三是工期为15个月，从2005年5月20日起计。四是违约责任：提前发电按净收入的70%奖励承包者，超期每天罚款1000元。五是由乙方负责电站工程的组织施工和管理，工程质量要到达设计要求。工程保质期为一年，自竣工验收日起一年内，如发生质量问题（隧道及自然灾害除外），乙方负责组织维修及所需费用，如不承担责任，则削减乙方所持股份。六是付款方法：合同签订后，首期付造价总额的30%，在开工之日前汇入乙方指定账号，以后按进度付80%，竣工验收合格后结清。当天又签订一份《补充协议》，约定该工程造价7560000元为不含税价，税金由甲方负责。

为了办理同利电站的建设审批手续，使其达到合法性，原告作为被告的代表，与江西省瑞金**限责任公司于2005年5月13日签订一份建筑工程承包合同。合同签订后，该合同仅用于办理相关手续，而没有实际履行，该合同中的工程实际由原告具体组织施工。在施工中，原告将渠道的土建工程分包给其他个体民工进行施工。2005年11月26日，被告将前期从2004年11月至2005年9月的工程开支1323981.80元的帐务移交给原告，从2005年10月10起至2006年1月23日止，被告付原告工程款1560000元。

原、被告在履行合同中因出现问题，经协商于2006年4月2日，双方重新签订一份《工程承包合同》，该合同在原定的总造价不变情况下，重新约定合同中变更的内容：一、甲方同利电站应对土地的征用、林木补偿和处理工程施工中发生的民事纠纷进行处理，给乙方创造良好的施工环境，费用由乙方承担。二、工期从2005年7月1日起计15个月。三、工程保质期为一年，自竣工验收日起一年内，如发生质量问题（隧道及自然灾害、发电机、水轮机故障除外），乙方负责组织维修及所需费用，并赔偿甲方每日所发电的电费收入10000元，如不承担责任，则削减乙方所持股份。双方签订合同后，原告又继续组织分包者施工，被告从2006年4月10日起至2006年6月19日，付原告工程款754500元；2006年6月26日，13号隧洞在施工中发生蒋治修死亡的安全生产事故，被告在处理事故时，支付赔偿款和相关开支共230137.08元。后因资金缺乏，2006年7月整个工程停工，停工期间，委托马**看管，原告支付管理费9000元。

被告因建设资金不足，决定进行招商引资，通过与蔡**和曹*两人协商，蔡**和曹*两人入股，原告（乙方）与被告（甲方）于2007年5月4日签订《补充工程承包合同》，该合同对原合同的补充内容为：一、经实地察看和征询工程技术人员意见，双方同意对工程进行如下三处变更：1、与压力前池相连的第一隧洞加高、加宽，要求进行衬砌和起拱顶，净断面为2m×2.5m；2、前池以下80m高程内压力管壁厚为8mm，80m高程往下至机房段压力管壁厚为10mm；3、引水明渠加高20cm，坝首一号进隧洞进水口扩成喇叭口。以上三处变更，经核算和协商共计增加投资110000元，由此，原总造价7560000元变更为7670000元。二、承包的工程项目范围在原来的基础上对其中相对应的部分内容作了变更：1、隧道1.8m×1.7m；2.0m×2.5m（连接前池处壁厚0.3m，拱厚0.2m）；2、渠道：1.8m×1.9m；5、压力管φ1020mm，厚8mm（前池以下至80m高程以上段*），10mm（前池以下至80M高程至厂房段*）；9、开挖支墩、镇墩基础；10、砌*、浇筑支墩、镇墩；11、前池开挖和砌*；14、排洪道；17、变压器1600千伏安1台，800千伏安2台（江**电机厂生产）；19、5吨启闭机4台；20、并网线路；21、桐木江引水隧道；22、桐木江引水虹吸管（钢管）；24、宿舍18间，总面积250平方米，外墙瓷砖或马赛克（可在10月31日以后动工）；增加32、以上工程项目的配套零星工程。今后如因工程需要新增加或变更的项目所增加的投资，应由电站各股东增加投资，不含在本合同的承包造价内；三、甲方负责土地征用、林木补偿、民事纠纷调处等工作，所需费用由乙方承担。四、付款方式：合同签订后，各股东应在7月31日前将认缴的投资款的90%划汇到乙方指定的银行账户，若未能在指定的时间内划汇到户，视为自动放弃股份，该股份由其他股东顶替，并应当向足额出资的股东承担违约责任。五、建设资金的管理：乙方根据工程进度，提出资金使用额度、计划，经甲方指定的工程管理人批示签字核准后资金管理人方可拨付，工程款按工程进度的85%预付，工程竣工由相关部门验收合格并网后两个月内付清工程款。六、工程保质期为一年，自竣工验收日起一年内如发生质量事故（自然灾害除外、其他按国家规定办），造成停产，乙方应承担维修责任和所需的费用，并赔偿电站损失每天1000元，如不承担责任和费用，则削减乙方所持股份。七、施工期为6个月，竣工日为2007年10月31日。开工日为首期投资款到位日。竣工提前一天每天奖励承包人3000元，推迟一天每天罚款3000元。合同签订后，原告又继续组织各分包者施工和管理，后原告因建设资金明显不足，于2007年9月14日向被告提交《关于同利电站工程需增加资金的请示》，增加资金的项目：1、赞助朝屋门修便道30000元；2、升压站、高压设备及并网120000元；3、桐木江土水村人畜饮水工程20000元；4、防雷设施（厂房和宿舍）10000元；5、桐木江引水虹吸管（426改630）275000元；6、水圳拱桥（用于村民过路采伐木材，待竣工后，股东丈量决定结算，按150元／立方米结算）；7、前池排洪道（由现场施工技术人负定）；8、如9月底前未付清压力管、水轮机、发电机的货款造成提价的提价部分资金由股东负责。以上汇报请股东在10天内给予答复，本工程以后不再要求股东增加投资，如再超支由承包人负责。被告于2007年10月2日签字同意申请。到2008年5月，除桐木江引水工程和住宿楼工程未施工外，主体工程已完工，被告于2008年6月20日开始试水试机。资**利局于2008年10月20日对同利电站工程竣工进行验收鉴定，存在问题：1、压力管槽部分地段地板没有硬化，两侧没有修筑排水沟及挡土墙，雨水冲刷影响边坡稳定和压力管支墩安全。2、前池未设置安全防护装置及安全警示标志。3、升压站围墙高度不够，厂房前需砌*好防洪提。4、厂房值班规章制度不健全。5、运行操作规程不健全。6、职工宿舍楼缺城建手续，竣工资料不全，建议观察使用。鉴定意见同意运行使用。被告从2007年5月15日起至2008年6月21日共付工程款3540000元（其中2007年7月31日前股东打入账号的资金只有700000元，2007年10月31日前付工程款2500000元）。2007年12月13日被告为原告垫付施工中造成环境污染的罚款15000元。另外，被告于2007年8月14日在资源县国土资源局缴纳罚款34757.56元，2007年12月13日在资源县环保局缴纳监测费5800元，2007年5月24日在资**监局缴纳罚款40000元。

原告在履行合同过程中，因宿舍楼和桐木江引水工程施工时间延长，材料价有所变动，原告与被告于2008年9月25日签订《工程承包补充合同》，合同约定：一、关于宿舍楼工程。1、原造价为500元／平方米现改为526元／平方米，按实际建筑面积计算。2、原设计的不锈钢楼梯扶手现改为砖砌扶手。3、原设计铝塑窗现改为铝合金窗。4、原设计2楼3楼24砖墙体现改为18实心红砖墙砌体。5、原设计楼梯间及阳台地贴磁砖现改为水泥砂浆地面。6、原设计首层仓库间磁砖地面现改为现浇12公分厚砼地面。7、宿舍楼装总电表一只，每间房装日光灯管一支，白炽灯一只，插座一只，每层装3只公共照明灯，共增加造价3000元。8、宿舍楼工程必须在春节前竣工交付使用。二、关于桐木江引水工程。1、桐木江工程原造价700000元，现改为1010000元。2、工程质量要求：按以下尺寸购材料和施工，按相应的国家标准规定验收。（1）引水钢管原设计为φ426MM，现改为φ529MM、厚6MM，安装好后，全线刷防锈漆。（2）压力管前池内空2.8M深、4M宽、7M长，长度不得少于6M，前池外墙底厚为1.5M、顶厚0.5M，内墙厚0.6Mx0.5M，压力前池须设置拦污栅。（3）引水渠断面内空1.2Mx1.5M深，外墙厚0.5M，内墙厚0.4M。（4）该工程春节前竣工交付使用，与此相关的工程也应同时完成。三、付款方式：住宿楼工程：1、住宿楼基础开挖后付款80000元。2、主体工程封顶后付款60000元。3、余款验收付清。桐木江引水工程：1、桐木江引水工程前池、渠道、镇支墩开挖后付款50000元，全面开挖好付款100000元。2、10月中旬付购钢管款770000元。3、余款验收付清。四、本合同的两项工程均应在春节前竣工交付使用，桐木江工程若未能如期竣工，从2009年3月1日起按每天500千瓦发电量所产生的经济价值每迟交一天处罚此价值，直至竣工交付日。五、工程竣工验收日起一年内未发生工程质量事故失效。合同签订后，原告便组织两项工程的施工，将工程分包给他人施。2009年4月15日，原告因各种原因要求被告增加工程款170000元，并承诺保证在二个半月完工，如未完工同意接受被告的处罚。被告对此未作出答复。到2009年4月29日，原告因有事须离开工地一段时间，便委托胡**、马**管理工程及资金的使用。原告离开后，受托人继续组织两项工程的施工，被告派股东到场监督施工，桐木江引水工程主体完工后，被告通知原告到场验收，原告没有参加验收，被告于2010年4月10日对桐木江引水工程试水使用至今。被告从2008年11月1日起至2009年9月23日支付原告工程款862000元（其中2008年11月3日付压力管款500000元，2008年11月25日付压力管款50000元）；2010年10月6日付工程款69217.40元；2011年4月29日付工程款164870元；2011年4月29日付工程款64857.45元。2008年3月21日至2008年11月29日被告垫付材料款、运费、工资等共9单13929.80元【6号凭证中】。2009年7月至2010年2月，由原告的受托人胡**确认的被告垫付款24单，共计167200元【7号凭证中】。2010年被告垫付工程款、工资、材料款、土地补偿费等30单44985.23元【8号凭证中】。2009年11月至2010年2月被告垫付桐木江引水工程配套工程款共7单29233.60元；2010年1至2月，被告垫付住房工程零星开支共12单10124元；2009年7月至2010年2月被告垫付桐木江引水工程及配套工程、用地补偿等款项共40单58023元【9号凭证中】。2010年7月24日至2011年4月15日被告垫付桐木江引水工程、土地补偿、材料、运费、工资等款项共40单35863.80元【10号凭证中】。2009年12月至2012年1月，被告垫付原告遗留未付工程款、土地补偿款和桐木江引水工程款共26单74912元【11号凭证中】。2010年10月3日被告垫付陈**工资2265.88元。原告在施工过程中，既是承包者，又是同利电站管理代表，因此，在工作中支付了公务杂费共52256.8元。另外，原告还支付了2006年4月2日前征地、林木补偿和处理民事纠纷的费用72248.40元。

另查明，原告在施工电站前池溢洪道和明渠过程中，根据2007年10月2日被告同意原告的《关于同利电站工程需增加资金的请示》第6、7条，被告于2007年12月16日对前池溢洪道、泄水坑工程进行预算，确定工程款58914.41元，2007年12月26日，被告对明渠拱顶工程验收结算工程款25351.28元。原告在施工宿舍楼工程时，根据2008年9月25日签订的《工程承包补充合同》约定，经复核宿舍楼增加工程造价和工程面积的工程款为29908.80元，增加贴磁砖209.4平方米的工程款为16752元；原告按被告要求施工机座开挖、浇筑工程，该工程在合同中未列入施工工程项目，经复核其造价为74495.69元。原告在施工溢洪道工程时，已建成的14号隧道洞口黑冲头溢洪道因影响乡村公路建设被废弃，改变设计重新修建溢洪道，该工程造价经复核为42811.65元；原告在施工压力管管线时，因被告改变设计方案，增加隧洞45.5M，经复核洞挖石方工程造价46213.71元，压力管洞敷管工程造价62134.39元；原告在施工10号隧洞出、11号隧洞进的工程时，因被告改变原隧洞设计路线而增加工程量，经复核增加洞挖石方工程量136.49立方米，造价为33007.38元，隧洞衬砌砼工程量10.85立方米，造价为6807.62元；原告在施工18号隧洞桩号0＋085至压力前池段新增岔洞42.2M，经复核增加洞挖石方工程量259.3立方米，造价为62711.36元，隧洞衬砌砼工程量109.78立方米，造价为68879.26元。原告在施工前池至厂房的压力管工程后，因合同未约定刷防锈漆，原告没有刷防锈漆，后按被告要求刷了防锈漆，原告于2012年3月18日支付了压力管刷防锈漆工资和材料费32420元。

因双方对工程造价结算意见有分歧，原告（反诉被告）刘**提出：被告支付原告工程款3227684.85元诉讼请求；被告（反诉原告）同利电站提出：原告返还被告超支付原告工程款和被告为原告代付工程款共1229100元。并承担违约责任，支付违约金1755000元。

一审法院认为

一审法院审理认为，综合双方的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：一、原告与被告签订的工程承包合同及补充合同是否有效？二、被告是否未完全履行合同而拖欠原告的工程款？三、原告是否在被告处超额支取了工程款？四、原告在履行工程承包合同过程中是否存在违约？是否承担违约责任？五、原告的本诉与被告的反诉是否超过诉讼时效？

本院查明

本院根据查明事实依法认定：一是关于原告与被告签订的工程承包合同及补充合同是否有效的问题。原告刘**与被告同利电站签订的《工程承包合同》虽然是双方真实意思表示，但违反了法律强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律强制性规定的合同无效。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：建设工程合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的认定无效。故原、被告于2005年5月5日和2006年4月2日签订的《工程承包合同》以及2005年5月5日签订的《补充协议》、2007年5月4日签订的《补充工程承包合同》、2008年9月25日签订的《工程承包补充合同》为无效合同。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，上述《工程承包合同》及补充合同虽无效，但同利电站建设工程主体已竣工验收并交付使用，二期工程住宿楼和桐木江引水工程已竣工，被告未对是否竣工验收行使抗辩并已实际使用，且承包人刘**请求参照合同约定支付工程价款，本院对此予以支持。被告辩称与原告签订的合同是内部管理合同，是有效合同，因无事实依据，本院不予采信。

二是被告是否未完全履行合同而拖欠原告的工程款问题。原告刘**根据双方共同确认的《工程承包合同》所附《同利水电站工程项目表》和补充合同的约定及增加工程量，计算出同利电站应付给其工程款总额为：13692280.44元，但同利电站根据上述《工程承包合同》所附《同利水电站工程项目表》和补充合同的约定及增加工程量，计算出其应付的工程款总额则为：8020900元。对上述计算差异，原告方申请专业机构鉴定确定，但因未能提供相关材料，没有专业鉴定机构受理，后经双方协商，共同委托水工专业工程师朱**、水利水电专业二级建造师陈**对部分有争议的工程的工程量及工程造价进行复核，经复核后，原告根据合同约定和增加工程量计算出同利电站应付给其工程款总额为：11573708.80元，被告支付了8346023.95元，尚欠原告工程款3227684.85元。本院认为，虽然原告与被告在合同中约定的是总承包工程价，但2005年5月5日签订的《工程承包合同》中第一条约定：“如因工程需要而增加的项目或漏列的项目所增加的投资，应据实由同利水电站各股东增加投入，不核算在3000元造价以内”。2007年5月4日签订的《补充工程承包合同》第二条约定：“今后如因工程需要新增加或变更的项目所增加的投资，应由电站各股东增加投资，不含在本合同的承包造价内”。根据合同约定，原告的工程款应该是合同总承包工程价和增加工程的工程价款之和，对于合同总承包工程款原告无异议，故被告计算的其应付合同总承包工程款总额为8020900元是符合双方合同约定的，法院予以采纳。但住宿楼的增加工程款在计算增加工程款中一并计算，被告所计的住宿楼增加40900元应从中减去，实际为7980000元。由于原、被告在合同中对增加工程如何认定和计算没有作具体约定，所以原告提出的增加工程的认定和工程款计算根据双方合同约定的施工内容和同利电站施工工程量复核报告综合认定：1、被告于2007年12月16日对前池溢洪道、泄水坑工程进行预算，确定工程款58914.41元，2007年12月26日，被告对明渠拱顶工程验收结算工程款25351.28元。该两项工程符合2007年10月2日被告同意原告的《关于同利电站工程需增加资金的请示》第6、7条的约定，应属增加工程款。2、原告在施工宿舍楼工程时，增加工程造价和工程面积的工程款为29908.80元，增加贴磁砖209.4平方米的工程款为16752元，这两项工程符合2008年9月25日签订的《工程承包补充合同》的约定，应属增加工程的工程款。3、原告按被告要求施工机座开挖、浇筑工程，该工程在合同中未列入施工工程项目，其工程造价74495.69元应属增加工程款。4、原告在施工溢洪道工程时，已建成的14号隧道洞口黑冲头溢洪道因影响乡村公路建设被废弃，改变设计重新修建溢洪道，该工程造价为42811.65元；原告在施工压力管管线时，因被告改变设计方案，增加隧洞45.5M，洞挖石方工程造价46213.71元，压力管洞敷管工程造价62134.39元；原告在施工10号隧洞出、11号隧洞进的工程时，因被告改变原隧洞设计路线而增加工程量，增加洞挖石方工程量136.49立方米，造价为33007.38元，隧洞衬砌砼工程量10.85立方米，造价为6807.62元；原告在施工18号隧洞桩号0＋085至压力前池段新增岔洞42.2M，增加洞挖石方工程量259.3立方米，造价为62711.36元，隧洞衬砌砼工程量109.78立方米，造价为68879.26元。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。以上几项工程的工程量和工程造价计算符合法律规定，应属增加工程款。5、2012年3月18日，原告支付了压力管刷防锈漆工资和材料费32420元，这项工程在合同中没有约定，应属增加工程款。5项增加工程的工程款合计560407.55元。原告其余几项复核的工程均在合同约定的施工内容范围内，已计算在总承包工程款中，原告不应作增加工程重复计算。

依照原告于2007年9月14日向被告提交《关于同利电站工程需增加资金的请示》，被告于2007年10月2日签字同意申请，增加资金的项目中：1、赞助朝屋门修便道30000元；2、升压站、高压设备及并网120000元；3、桐木江土水村人畜饮水工程20000元；4、防雷设施（厂房和宿舍）10000元；以上4项增加的资金后来没有做变更，应按双方认可增加的资金额计算，4项增加资金合计为180000元。第5项、第8项已在2008年9月25日签订的《工程承包补充合同》中变更原来的约定，应以变更后的约定价计算，已计入总承包工程款内，原告不能重复计算，第6项、第7项被告已签证和作出预算，均计入增加工程款内，原告不能再按约定重复计算。

原告在履行合同义务时，同时又作为被告方的代表管理同利电站的一些日常事务，为此，原告所支付的公务杂费开支52256.80元应为被告的日常事务开支，理应由被告承担；2006年7月整个工程停工，停工期间，委托马**看管，原告支付管理费9000元，合计61256.80元，这应属被告的公务开支，被告应给付原告。原告在2006年4月2日前征地、林木补偿和处理民事纠纷时，支付村民的征地补偿、林木补偿和处理民事纠纷的费用共72248.40元，该费用在2005年5月5日签订的《工程承包合同》中约定由被告承担，原告支付系代被告履行义务，被告应给付原告。原告为被告垫付的费用合计为133505.20元。原告在工程施工过程中，被告于2007年12月13日支付环境污染的罚款15000元，这是原告施工中未搞好环保措施而被处罚，理应由原告承担，被告垫付的15000元应计入支付原告工程款内。被告从2008年3月21日至2012年1月所支付的征地补偿费用、材料费、工人工资、工程款等等费用436537.31元，这些费用按合同约定应由原告承担，被告垫付的436537.31元应计入支付原告工程款内。被告为原告垫付费用合计为451537.31元。

综上，被告应付给原告工程款为：56351.49元（7980000＋560407.55＋180000＋133505.20-8346023.95-451537.31=56351.49）。被告辩称原告施工期间发生的“6.26”事故，为处理事故的费用230137.08元应由原告承担全部责任，因原告对事故责任的承担有异议，且未经司法程序认定，在本案中不宜确定由原告承担，被告可另行诉讼处理。被告辩称其缴纳国土资源局罚款48484.10元、环保局监测费5800元、安监局罚款40000元以及为原告维修不合格工程和完善工程、赞助周边村民修路引水、购买电站工具等代付资金共136244.55均应计入已付给原告的工程款总额中，但该抗辩无事实和合同依据，且维修工程部分均超过合同约定的保质期，被告也未就工程质量问题的赔偿提出诉求，本院不予支持。

三是原告是否在被告处超额支取了工程款问题。根据上述第二个问题的分析认定，被告在同利电站建设工程中，虽然投入资金9258226.99元，但实际支付原告工程款8797561.26元，而被告应付原告工程款和代付款共8853912.75元，被告尚欠原告工程款56351.49元，原告没有在被告处超额支取了工程款。而且，双方在合同中约定支付工程款是按工程施工进度核实后付款，被告辩称超额支付工程款的依据和理由不充分。因此，被告反诉主张要求原告返还因承包被告电站工程按合同约定超支被告资金和被告为原告代付工程款共1229100元无事实和合同依据，本院不予支持。

四是原告在履行工程承包合同过程中是否存在违约和是否承担违约责任的问题。因原告与被告签订的《工程承包合同》及补充合同均是无效合同，且双方在履行合同时，被告的资金没有按时按量到位，建设用地是边施工边向村民征地，征地纠纷等原因影响了工程施工。原告施工的工程是没有按期完成，但与被告的违约行为有一定关系，被告方承认双方在履行合同中自觉按约定诚实履行了90%，说明双方在合同履行中存在基本相等的过错，故被告主张原告违约，请求其按《补充工程承包合同》第八条约定的竣工推迟一天每天罚款3000元支付违约金1755000元（585天×3000元）无事实和法律依据，本院不予支持。

五是原告的本诉与被告的反诉是否超过诉讼时效的问题。原告与被告在2007年5月4日的《补充工程承包合同》中约定的合同履行限是2007年10月31日，在2008年9月25日的《工程承包补充合同》中将住宿楼、桐木江引水工程的竣工时间延长到2009年2月底，到期后，原告施工工程仍未竣工，整个主体工程直至2010年4月10日完工。原告在2012年2月20日起诉；被告在2012年3月19日提起反诉。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。因此，原告起诉主张被告给付拖欠工程款和被告反诉主张返还超额支付的工程款及追究违约责任的诉讼时效均应从工程实际完工时开始计算，所以原告的起诉和被告的反诉均未超过诉讼时效。原告和被告主张对方的诉讼超过诉讼时效，均无事实依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第二款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告资源县**限公司给付原告刘**工程款56351.49元；二、驳回被告资源县**限公司的反诉请求。两案中收取本诉诉讼费32621元，由原告刘**负担31444元，被告资源县**限公司负担1177元；反诉诉讼费30673元，由被告资源县**限公司负担。

上诉人刘**不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清。同利电站工程的核算方案是在法院主持下由原告、被告签字同意的情况下进行的，核查一些工程量均由原被告双方作了弃舍，是双方对核查内容的认可和意思表现，也是本工程量自述报告工程结算的唯一依据。请求撤销广西壮族自治区资源县人民法院（2012）资民初字第96号民事判决第一项，改判被上诉人同利电站支付上诉人刘**工程款2272297.7元。

上诉人同利电站答辩称：上诉人刘**的上诉理由不成立。1、工程施工项目的变更有合同约定或签证同意本案是按1KW／3000元造价，由刘**承包，隧洞衬砌、开挖是电站承包项目不可或缺的施工内容。2、《施工工程量自述报告》不是合法的定案证据，该报告并非出自合法、有鉴定资质的机构，所作出的增加工程复核不仅没有双方签字认可，亦没有任何的设计变更、签证等证据予以佐证。且庭审时，复核人亦承认该报告不完善。基于上述事实和理由，请求驳回刘**的上诉。

上诉人同利电站不服一审判决，上诉称：一、一审判决在认定增加工程量方面事实不清。

对于工程量的认定，根据最高法关于施工合同纠纷解释（法释（2004）14号）第19条规定，应按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

上诉人同利电站是按装机容量1KW／3000元包干造价，将涉案工程项目发包给刘**的，能够确定合同内施工项目的除了合同所附工程项目表外，还有诸如规划图、总布置图、枢纽布置图、施工总平面布置图、设备设施布置及主结线图等。因此，就涉案承包工程的特殊性而言，能够导致工程量增加的只有设计变更。除此之外，都应认定为合同内承包项目。可是原审在确认增加工程量时，却罔顾事实，将电站一些不可或缺的施工项目认定为增加工程，将没有任何证据证明设计变更的施工，认定为增加工程造价。

1、机座开挖、浇筑工程是电站设计要求不可缺少的项目，属于双方在2007年5月4日《补充工程承包合同》中约定的项目配套工程，不属于设计变更导致的工程量增加。但原审判决认定为增加工程，错误将该项工程价款74495.69元计入合同外价款。

2、原审判决书综合认定的14#隧道溢洪道因影响乡村公路改道增加工程造价42811.65元，该项已按估算价58914.41元计入项目造价，不应重复计算。而其他的施工项目均为合同约定的施工项目，是整个电站项目不可分割之一部分，不存在设计变更的情况。可是原审在没有任何证据证明的情况下，认定是因设计变更所致，将279753.72元价款计入合同外价款。

3、原审判决书综合认定的刷防锈漆工资和材料费计32420元，在2008年9月25日《工程承包补充合同》中有约定，应为合同内价款，但原审判决认定为增加工程，为合同外价款，明显与事实不符。

二、原审判决将本该由刘**承担的费用，认定由同利电站承担，导致实体判决错误。

1.在双方的工程承包合同中，明确约定项目前期费、项目费计入1KW／3000元包干造价中。这些费用有的发生在合同签订之前，有的发生在合同签订之后合同实施过程中。同利电站支付的5800元环保局监测费以及刘**支出的52256.80元公务杂费、支出的72248.40元征地补偿费、林木补偿费。就属于项目费，根据合同的约定应由刘**承担，但原审判决却认定这些费用应由同利电站承担。

2、刘**作为工程承包人，对工程施工过程中发生的人身损害，负有民事、行政等责任。

6.26事故的赔偿款和安监局罚款共计270137.08元，由同利电站垫付，本应由刘**承担并从应付工程款中予以扣减。但原审判决却以责任未明为由，要求同利电站另行通过诉讼处理，增加双方诉讼负担。

由刘**支付的停工期间管理人员工资9000元是6.26事故发生后，安监部门限令停工整改产生的管理费用，原审判决却认定为资金缺乏造成停工支出的费用，与事实不符。

3、整个主体工程直至2010年4月10日完工，但原审却将2010年至2011年4月期间同利电站代垫的维修、维护费87981.27元认定为2008年10月20日验收后的维修费，超过合同的保质期，不予扣减应付工程款。

三、根据查明的事实，刘**应返还多收款项896313.12元给同利电站。

涉案项目造价为8274174.49元，同利电站已支付刘**款项计9258226.99元，而能够予以扣减的是48484.10元土地罚款。据此，刘**应返还多收款项935568.40元。

四、原审未对刘**减少工程量予以确认，是认定事实不清。

虽然涉案工程己投入运行，但工程并未达到设计要求，故在木诉屮，同利电站提出了工程量减少应相应减少工程价款的抗辩，原审法院根据诉辩双方的申请，将鉴定事项委托没有鉴定资格的人员复核。而复核人员未能秉持独立、客观、公正的原则，所作出的增加工程复核不仅没有诉辩双方的签字认可，亦没有任何的设计变更、签证等证据予以佐证。请求撤销原判，驳回刘**的诉讼请求，判决刘**退回工程款935568.4元。

刘**答辩称：一审认定机座开挖、浇筑工程属合同外增加工程价款是正确的。其是在电站聘请的专业技术人员指导下，根据地质条件变化，对机组基础开挖至稳定岩并浇筑是工程建设必须完善的，但在《同利水电站工程项目表》中漏列的工程建设项目。在《同利水电站工程项目表》中只要求建排洪道2个，在施工过程中其按电站的现场技术人员要求沿引水系统设置6处溢洪道（口），其对已建成但被废弃的黑冲头溢洪道计入合同外增加工程，电站对此没有异议。该增加工程为42811.65元。由于同利电站改变原约施工线路，为此增加了部分工程如8号隧洞出、9号隧**、前池至厂房压力管线增加穿管隧洞二段、洞内衬砌浇筑等工程量。请求二审驳回同利电站的上诉。

本院综合诉辩双方的意见，双方对一审查明的事实除因资金缺乏，2006年7月整个工程停工和另查明一节有异议外，对一审查明的其它事实无异议。对双方无异议部分，本院予以确认。

本案二审中主要争议事实有：1、双方签订的合同外是否有新增加的项目；2、2006年5月1日与蒋治修签订《合同》的发包方主体是谁；2006年7月停工的原因。

上诉人刘**对争议事实的意见和提供的新证据：1、无名称和签名的“隧洞口点坐标表、导线点坐标表图”，证明实际施工过程中已变更了设计方案。2、调查笔录，证明巫秀镜系同利水电站聘用的施工工程师，2007年7月19日隧洞衬砌验收单、12月16日同利电站前池、泄水坑工程估算表、12月26日渠拱顶结算单经其审核签认。

上诉人同利电站对争议事实的意见和提供的新证据：1、《关于同利电站项目转让的协议》，证明：刘**以全南县黄石迳水电站的名义接收了同利电站的有关手续、文件、批件、图纸、设计书等资料。2、《资源县利源同利水电站初设图》。证明工A、水电总平面图；B、隧道断面图；C、拦河坝初设图；D、厂房柱网结构布置图；E、尾水渠布置图；F、压力管纵断面图等，证明隧道拱弧、衬砌、压力管、水轮机、电机等基础工程为同利电站或缺的工程项目的事实。3、广西壮族自治区资安监令字（2006）《安全监察指令书》，证明电站建设停止作业是安监部门指令要求的，并非电站无资金。4、2006年5月1日刘**与蒋**签订的《合同》原件，证明蒋**与资**利电站之间并不承发包合同关系，其与刘**之间存在承、发包合同关系，刘**应承担蒋**的死亡赔偿责任。5、2005年6月5日刘**以资**同利水电站刘**名义与唐**、刘**签订的《隧道工程承包合同》、《同利水电站隧道设计施工图》，证明隧道开挖衬砌等工程不属于设计变更的事实。

本院经开庭审理，另查明：资源**站项目原为资源县利水电站的马寿星、谷双军等人立项开发。2004年10月26日，马寿星、谷双军以资源县利水电站名义与刘**等以全南县黄**水电站名义双方签订了一份《关于同利电站项目转让协议》。约定：一、转让方（甲方）为资源县桐木江电站、利源电站，受让方（乙方）为全南县黄**电站。二、甲方应将同利电站的立项审批，建设期与建成发电运行所涉及的相关环节的有关手续，文件、批件、图纸、设计书、合同书、协议书等完整的无保留的移交给乙方，并出具移交清册并载明收费情况。2005年6月5日，刘**以资源**电站的名义就其承包的同利水电站施工工程中的隧洞5号出口的50%，6、7、8、9、10、11、12号隧洞和4号隧洞出口中、5号隧洞进口各50%分别转包给唐**、刘**，并分别签订了《隧道工程承包合同》。约定：隧道规格及要求为隧道边墙高1.7米×宽1.8米，坡度降比为1‰，长度以实测为准。工程单价为包工包料价：岩石隧洞每米440元，隧洞口拉槽石方26元／M3；土方16元／M3；需要起拱的隧道每米掘进价200元，起拱材料、水泥、木料甲方提供，沙石乙方自备等。

蒋**在2006年6月26日施工过程中发生爆破事故而身亡。资源**电站代交刘**因被资源县公安局瓜里派出所以违反规定所罚没款10000元。

2006年6月29日广西壮族**监督管理局向资源**电站下达了资安监今字（2006）第号《安全监察指令书》。该指令书下达指令如下：1、按规定使用爆炸物品；2、由有资质队伍进行施工；3、建立健全安全生产规章制度、操作规程；4、施工现场要设置安全警示标志，加强危险地段安全防护；5、涉及爆破作业的一律进行停业整改。整改后，必须经县安监局、公安局治安大队、水利验收后方可开工，并限资源**电站于2006年7月30日前改正。

2008年9月25日，两上诉人签订了一份《工程承包补充合同》该合同签订后，上诉人刘**实际施工完成的宿舍楼面积经双方确认为288.8平方米。

本院认为

本院认为：上诉人同利电站与上诉人刘**双方所签订的《工程承包合同》、《补充工程承包合同》、《工程承包补充合同》因刘**属无建筑、水电施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，因该规定属效力性的强制性规定，故双方所签订的《工程承包合同》、《补充工程承包合同》、《工程承包补充合同》无效。

一、关于本案合同、协议外是否存在增加项目和漏列项目问题。上诉人刘**认为发电机机座开挖、浇筑属漏列项目，隧道衬砌、前池管道刷防锈漆属增加项目。在同利电站的初设方案中厂房图纸中包含有发电机机座的设计在内。上诉人刘**主张电机机座开挖、浇筑属漏列项目，其有义务就该主张举证厂房项目的设计图中并不包含有发电机机座设计图在内及机座开挖等不属双方合同工程项目表第32项约定的以上工程项目的配套零星工程内的证据，来证明自己的主张成立。但在整个一、二审审理期间，上诉人刘**均未能提交同利电站厂房项目设计图及相关的施工技术规范指标。故，上诉人刘**主张电机机座开挖、浇筑属漏列项目的主张不成立。在双方于2005年5月5签订《工程承包合同》后，上诉人刘**将隧洞工程转包给唐**、刘**承包，在该转包合同中明确隧洞道边墙高和起拱隧洞规格，在上诉人刘**给唐**、刘**的同利电站隧道设计施工图中亦有隧洞开挖横截面（衬砌段）和（非衬砌段）之分。虽然在上诉人刘**提供给唐**、刘**的同利电站隧道设计施工图无设计单位和设计人员签名，但亦说明在双方在合同签订初始时，上诉人刘**亦明确知道隧道（洞）部分地段须衬砌。如该衬砌工程属增加项目，双方在其后的重新签订合同、协议和增加资金请求中应有相关的陈述和反映，但双方在其后所重新签订的系列合同中均无反映有增加衬砌隧道（洞）的项目。而前池管道刷防锈漆工程32420元，从上诉人刘**提交的证据看是发生在2012年期间，而此之前，同利电站亦已验收并进行发电上网。因此前池管道刷防锈漆不属双方合同约定的项目内工程，上诉人同利电站认为前池管道刷防锈漆在双方合同约定的范围的上诉理由不成立。

巫秀镜作为当时的同利电站工程的监管人员，虽然在2007年7月19日隧洞衬砌验收单、12月16日同利电站前池、泄水坑工程估算表、12月26日渠拱顶结算单上进行了审核签认。亦无能表示有合同外新增加项目，巫秀镜的行为只能证明其履行了当时自己的职责。且工程项目的增加项目的最终确认权在于发包方的上诉人同利电站。巫秀镜并未被授权享有合同的变更权，其亦非是双方所签订的合同的相对人。故，上诉人同利电站认为本案除双方合同、协议外并不存在增加项目和漏列项目的上诉理由，除2012年发生的前池管道刷防锈漆工程外是成立，本院予以支持。而根据双方合同约定和增加资金报告批复，双方合同约定的工程款为水电部分7670000元＋桐木江引水工程310000元；宿舍楼每平方米增加26元即为原约定面积（250平方米×26元＋增加面积38.8平方米×526元）=26908.8元。照明灯3000元。增加资金报告批复资金180000元＋上诉人资源县同利水电站同意增加的溢洪道58914.41元和水圳拱桥25351.28元。合同外前池管道刷防锈漆工程32420元，共计8306594.49元。

二、关于同利电站施工的工程量变化是否按实际计算的问题。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。本案工程在2008年7月已验收合格。故本案合同工程款应按双方合同约定的价款支付。本案所涉工程在施工过程中确实亦发生了一定数量的工程量的改变，但双方合同中只对遗漏项目、新增项目和变更项目作出了约定。对合同、协议、批准报告之外的增减工程如何计算未作约定。在双方2008年9月25日签订的《工程承包补充合同》中，所涉宿舍楼的变更部分双方只对条款中的第1款、第7款的造价进行了调整，其他条款虽对原设计进行了变更，但未对价格进行调整，应视为按原有承包价结算。2007年5月4日的《补充工程承包合同》中在项目表中对原合同项目表中的有关隧道的长度进行了修正，双方不在设定隧道的长度，且结算总价双方调整为767万元。从双方举证情况来看，依照双方合同约定的价款给付工程款并不会因该工程在施工过程中发生部分工程量增减而导致双方之间的利益的显失公平。故，在双方合同、协议和批准报告之外的设计变更面发生的增减工程量，应按双方合同约定的总承包价结算。

三、关于与蒋**在2006年5月1日的签订的《合同》主体及2006年7月停工的原因问题。

从上诉人同利电站提交的2006年5月1日的《合同》原件看，该合同的甲方代表签订人为刘**。该证据经上诉人刘**质证后，其认为合同中代表刘**的书写签名非其本人签名，要求对签名进行司法鉴定。本院要求上诉人刘**在庭审结束后七个工作日内向本院提交书面鉴定申请。但至本案判决时，本院亦未收到上诉人刘**的鉴定申请书。据此，可以确定蒋治修所承包的工程的发包人为刘**。

上诉人同利电站在二审中提交的资安监令字（2006）第号《安全监察指令书》来证明2006年7月份停工是因安全事故被责令停工而非缺少资金引起的停工。上诉人刘**在一审中对该停工事由举证了马**《关于解决值班留守期工资的报告》来证明是因资金缺少而造成的停工。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可依下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定。在上诉人刘**没有其他证据来佐证马**《关于解决值班留守期工资的报告》中所提停工是因上诉人同利电站缺少资金的情况下，上诉人同利电站在二审中提交的资安监令字（2006）第号《安全监察指令书》的证明力大于上诉人刘**举证的《关于解决值班留守期工资的报告》证明力，故本院确认造成同利电站于2006年7月份停止施工的原因是因资源县安监部门责令停工。对该段时间停工期间所发生的留守工资，是对上诉人刘**施工工地进行看守管理，依双方合同约定也应由上诉人刘**承担。

四、关于上诉人之间2005年5月5日签订的《工程承包合同》与2006年4月2日签订的《工程承包合同》以及2007年5月4日签订的《补充工程承包合同》的关系问题。

从双方合同的表述看，2006年4月2日签订的《工程承包合同》是针对2005年5月5日双方签订的《工程承包合同》在实际动作中出现的问题进行更改双方的部分权利义务，但双方明确约定2006年4月2日所签订的《工程承包合同》为重新签订承包合同而非变更原合同的权利、义务。对前合同已发生的土地征用、林木补偿费用，在2006年4月2日的《工程承包合同》中并未约定由上诉人刘**负担，因此，上诉人同利电站要求上诉人刘**承担2006年4月2日所签订的《工程承包合同》前已发生的土地征用、林木补偿费用该费用，不符合双方签订合同时的本意，故该上诉理由不成立。

五、关于环保局监测费和安监局的罚款的承担问题。上诉人同利电站的立项、修建及修建工投入运行中依规定均要进行环境测评。按照相关规定，只有电站运行符合环保要求，才能投产，故该费用并非建设费用或者建设前期费用，应由电站企业本身自行承担。根据证据桂D1208004执法证，安监局开出的处罚对象为同利电站，并非针对个人进行处罚。这与资源县公安局以违反规定处罚象为刘**个人是不同的被处罚主体。故资**监局所处罚的40000元罚款的承担者为同利电站。上诉人同利电站要求被上诉人刘**承担环保局监测费和安监局的罚款的上诉理由不成立。本院不予支持。

本案所受理的是诉讼双方因建筑承包合同所引发的建设工程款结算纠纷，而上诉人刘**在起诉中将其部分为履行企业职务时所支出的费用，属企业内部清算纠纷与本案不属同一法律关系，该部分其可通过自行协商或者另行诉讼解决。隧道承包人蒋**死亡所产生的费用，涉及到对两上诉人在该事故责任认定和责任承担及费用分担等法律问题，且适用的是属侵权责任法律关系。该法律关系亦与本案不属同一法律，不易在本案中合并处理。故，一审判决由上诉人同利电站通过自行协商或者另行诉讼解决正确的。

同利电站建水电站工程按合同约定造价为8306594.49元。上诉人刘**已领取的工程款为8346023.95元；上诉人同利电站垫付的款项为环境污染罚款15000元、2008年3月21日后垫付的征地补偿款、材料费、工人工资、工程款436537.31元，合计451537.31元。上诉人刘**代为同利电站垫付的征地、林木补偿等费用为72248.4元。上述款项相抵后，上诉人刘**应向上诉人同利电站给付代为垫付款418718.37元（8346023.95元＋451537.31元－8306594.49元－72248.4元）。

综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广西壮族自治区资源县人民法院（2012）资民初字第96号民事判决；

二、驳回刘**对资源**电站的诉讼请求；

三、刘**向资源**电站支付垫付工程款418718.37元；

四、驳回资源**电站对刘**的其他反诉请求。

一审案件本诉受理费32621元，由刘**负担。一审反诉受理费30673元，依《诉讼费用交纳办法》第十八第规定，减半收取15336元，由刘**负担14%即2147元，由资源**站负担86%即13189元。二审案件本诉上诉受理费2408元，由上诉人刘**负担；反诉部分上诉受理费9009元，由上诉人刘**负担3003元，由上诉人资源**站负担6006元。本判决生效后，胜诉方当事人可根据最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼》的解释第二百零七条规定处分预交诉讼费。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十一日