莫**、易*走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书

审理经过

广西壮族**级人民法院审理广西壮族自治区防城港市人民检察院指控原审被告人莫**、谢*、易*犯运输毒品罪一案，于2013年10月17日作出（2013）防市刑一初字第9号刑事判决。原审被告人易*不服，向本院提出上诉，本院经审理后于2014年6月26日作出（2013）桂刑三终字第144号刑事裁定：撤销原判，发回重审。广西壮族**级人民法院经重审后于2015年3月10日作出（2015）防市刑一初字第8号刑事判决，原审被告人莫**、易*不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广西壮族自治区人民检察院指派代理检察员黄*、罗*出庭履行职务。上诉人莫**、易*及易*的辩护人赖**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2011年12月22日，被告人莫**电话指使被告人易*开车到广西东兴市接运货物到防城港市港口区，并安排被告人谢*驾车途中接应易*。当日23时左右，易*在东兴市接到货物后，驾驶车牌号码为桂P×××××的银白色比亚迪F3小轿车将货物运往港口区方向，通过手机与被告人谢*商定在东兴市江平镇金滩路口处交接。在江平镇金滩路口处，易*与谢*一同将两件货物转移到谢*驾驶的车牌号为桂A×××××的白色比亚迪F0两厢车上，易*、谢*便分别驾车驶往港口区。次日0时许，谢*驾车途经防城**支队横江公安检查站时被执勤官兵查获，检查发现其车上的两件货物中共装有26袋蓝色颗粒状疑似毒品，经核称，净重87390克，经检验，所缴获疑似毒品均检出消旋甲啡烷毒品成分、麻黄素易制毒化学品成分。

上述事实，有下列证据证实：

（一）物证、书证

1、接受刑事案件登记表、查获经过，证实2011年12月23日0时10分，横江公安检查站的执勤官兵在执勤时拦截检查一辆形迹可疑的桂A×××××车牌的比亚迪小轿车，司机神色慌张，检查发现车后座及后备箱各有一个用蛇皮袋包装的箱体，从中查出26袋可疑的蓝色颗粒状片剂后将该车、司机及可疑物品扣押。

2、抓获经过、到案经过，证实侦查机关对谢*侦查过程中掌握的线索锁定犯罪嫌疑人易*，并于2012年1月13日将易*抓获到案；在查实莫**的违法犯罪事实后，于2012年8月29日将已复员的莫**拘押到案。

3、搜查笔录、扣押物品文件清单，证实（1）侦查人员2011年12月23日0时23分对谢*的人身及其所驾驶的桂A×××××比亚迪F0小轿车进行搜查，从谢*身上搜出诺基亚手机1台，手机SIM卡1张（号码为186××××7653）；从车上搜出国内特快专递邮件详情单1张，特快专递邮件收据1张，在后排座位搜出蛇皮袋包裹的长方形纸箱1箱，内有13袋蓝色颗粒状疑似毒品，在车尾箱搜出1箱装有13袋蓝色颗粒状的疑似毒品，并将小轿车及搜出的物品及疑似毒品依法予以扣押；（2）侦查人员于2012年1月13日对易某人身及其桂P×××××比亚迪F3小轿车进行搜查，搜出索尼爱立信手机2台，手机SIM卡2张（号码为135××××1942，147××××3332），将小轿车及手机予以扣押；（3）2012年8月29日，侦查人员从莫**身上搜出诺基亚手机1台（号码为150××××5088）并依法扣押。

4、称量证明，证实经对桂A×××××车上扣押的26袋疑似毒品进行称量，查获的两箱26袋疑似毒品物净重共87390克。

5、提取笔录，证实2011年12月23日，侦查人员当谢*的面对从其所驾驶的桂A×××××车上扣押的26袋疑似毒品中分别提取检材26份送检。

6、通话清单，证实（1）客户名称为谢*的186××××7653号码在2011年12月21日21：53至12月22日01：11间与莫**号码150××××5088有多次通话往来；在2011年12月22日18：24及12月22日22：35、23：05与莫**号码150××××5088有通话往来；在2011年12月22日23：21至12月23日00：03间与易*使用的号码187××××8729有多次通话往来。

（2）易*使用号码187××××8729在2011年10月28日至12月23日与号码187××××4754号码有多次通话往来（该号码在李*甲手机上存储名称为“莫／F”），在12月22日23：22至23日00：04与谢*号码186××××7653有四次通话往来。

（3）客户名称为莫**的150××××5088号码在2011年12月21日与易某0使用的号码147××××3332有通话往来，在案发当天与谢*186××××7653的号码有多次通话往来，12月23日0时至7时与马*使用号码136××××1566有多次通话往来。

（4）187××××4754创建时间为2011年8月23日，与易*使用号码187××××8729有多次通话往来。

7、户籍证明，证实莫**出生于1976年5月21日，易*出生于1970年7月26日，谢*出生于1983年10月15日，均已达到负刑事责任年龄。

8、警官复员证书及户口簿复印件、情况说明，证实莫**原为广西边防总队海警第二支队正连职干部，2012年8月27日复员。

9、平乐县公安局刑侦大队证明，证实莫**、谢*无刑事犯罪前科。

10、横江公安检查站及马*的情况说明，证实2011年12月23日0时许在横江站查获谢*驾驶的嫌疑车辆及疑似毒品后，莫**多次打电话发信息给马*站长说情；2011年12月23日1时许，该站按照规定将查获的人、车、物品移交江**派出所侦查处理。

11、防城**民医院证明，证实消旋甲啡烷是麻醉药品，该院未使用该类药品。

12、机动车行驶证，证实桂P×××××小轿车车主系易*；机动车查询信息，证实车牌号登记为桂A×××××的蓝色比亚迪小轿车车主系韦*，与扣押在案的悬挂桂A×××××白色比亚迪小轿车非同一辆车。

（二）证人证言

1、证人李**的证言，证实其与易*自2009年起在防城港同居。易*平时开桂P×××××比亚迪F3小轿车拉客。易*使用的手机号码有三个：147××××3332，有一个号码开头是187，尾数有个2，另外一个号码其不记得，都存在手机里。后其和易*换手机，其把索爱手机给易*用，其用易*的诺基亚手机，所以在其手机里查不到易*的号码。其现在使用的诺基亚手机里有一个名字是“莫／F”号码为187××××4754。13日其与易*通话时告诉易*有自称是边防的人打电话给其，易*就叫其什么也不要说。

2、证人黎*的证言及辨认笔录，证实经“那良仔”介绍，其在“肥仔”等人的雇请、指示下，2011年11月份至12月20日左右开一辆黑色大面包车到北郊十三队码头拉了四次货，都是用灰绿色蛇皮袋包装的四方形货物，大包约90斤，小包约60斤，“那良仔”说是走私违禁品。每次把货拉到东兴市区一些偏僻小巷后等187××××8729号码的接货人接货，接货人开一辆银白色的小轿车。2011年11月中旬“阿*”与接货人曾把货放在其租住处，同样的货物在该处交接过一次。黎*在10张不同男性照片中，辨认出易*即为2011年12月份期间曾四次在东兴市区与其交接违禁品的男子。

3、证人马*的证言，证实2011年12月23日0时10分左右，检查站值班人员向其报告在一辆桂A×××××的比亚迪小车上查获了两大箱可疑毒品，经快速检测后将现场抓获的年轻男子谢*、车辆、可疑毒品移交给江**派出所。现场缴获编织袋包装的两个大纸箱，里面是透明塑料袋包装的蓝色颗粒状药片。0时30分左右，海警支队的莫**用号码为150××××5088打电话到其号码136××××1566，询问是否刚查获走私洋酒，其回答说查到的是颗粒状药片，莫就问是否能通融处理。当日凌晨1时许后，莫**不断发信息说情，希望其帮忙放人和拿走物品。

4、证人高*的证言，证实其家有两台车，一台是2011年8月底购买的斯柯达晶锐红色小轿车，车牌号桂A×××××，另一台是其大哥莫**给其家使用的白色比亚迪F0小轿车，车牌是桂A，尾数是900。比亚迪小轿车谢*2011年12月借用未还。莫**平时使用三个手机，三个电话号码，其只知道150××××5088，135××××9981，第三个号码莫**说是工作手机其不清楚号码，2011年圣诞节前后的一晚其和莫**吵架时其砸坏了莫**那台黑色手机。

5、证人李*乙的证言，证实其与莫**是同学，其曾于2011年四五月份到防城港了解当地的白糖与红木市场价格，是莫**接待的。其手机号码为137××××3313，莫**有两个手机号码为135××××9981、150××××5008。其在防城港曾用过越南产的老虎膏和治拉肚子的药，之后跟莫**说觉得这药好，莫**2011年7月份左右买了这两种药寄给其，当时其把莫**寄来的东西放在车尾箱，后其换了一台车，找不到那些东西了。

（三）现场照片，提取、指认照片

1、现场照片、指认照片，证实横江公安检查站拦截检查并搜查谢*及其所驾驶车辆的现场；谢*指认搜出的物品及两箱共26袋疑似毒品物，指认称量、提取检材经过。李*甲及易*分别指认易*曾使用过的手机照片及手机通讯录内容（通讯录分别显示莫／F187××××4754，莫150××××5088），易*指认其运输疑似毒品使用的车辆钥匙及车辆。

2、辨认笔录及照片，证实谢*指认出金滩路口200米处是其与易*的交接货现场。易*辨认出其于2011年12月22日22时许至23日凌晨6时许期间，在东兴市大转盘往马路镇方向路口处、东兴市江平镇防东公路往金滩方向约200米处为其交、接运输疑似毒品的作案现场，防城港市港口区跨海大桥处为丢弃手机卡现场。

3、提取笔录及照片、辨认笔录，证实2012年1月6日，侦查人员从横江公安检查站站长马*所使用号码为136××××1566的手机上提取该手机收到的莫**号码为150××××5088发来的说情短信共八条，莫**对短信内容照片进行辨认并签字确认。

（四）鉴定意见

1、钦州市公安局物证鉴定所出具的检验鉴定报告、鉴定意见通知书，证实从谢*所驾驶的桂A×××××轿车上扣押并提取送检的26份检材和样本中均检出消旋甲啡烷毒品成分、麻黄素易制毒化学品成分。鉴定意见已告知莫**、谢*、易*。

2、钦州市公安局物证鉴定所说明，证实该所不具备对消旋甲啡烷含量进行定量分析的能力。

3、广西壮族**鉴定中心的复函，证实该中心不能对消旋甲啡烷做出定量分析。

（五）被告人的供述及辩解

1、被告人谢*供述及辩解、辨认笔录，2011年12月22日22时30分左右，莫**打电话给其，让其开车到东兴帮装运一些东西回港口，并发了一个187××××8729的手机号码到其手机186××××7653上，让其联系这个号码。其驾驶从莫**那里借来的桂A×××××白色比亚迪小轿车前往东兴。23时许，其到江山路段时打电话给莫**，问他具体要到什么地方，怎么走。莫**就让其打187××××8729联系。其电话联系后对方叫其把车开到“金滩名胜景点”牌进去两三百米的地方。其到达后约十分钟，对方驾驶一辆银白色比亚迪小轿车停下，从驾驶室下来的男子是以前莫**介绍认识的。两个人一起从那男子车后座搬了两箱用绿色包装袋装的货，一箱搬到其车后座，一箱放在车尾箱，后各自上车离开。23日0时许，其开车经过横江公安检查站接受例行检查时，那个男子又打电话问其到哪里，其说正在检查，很快就可以回去。后公安人员检查时怀疑其车上装运的两箱东西是违禁物品，在检查站的大厅内当场打开那两大箱物品进行检查。经清点，每个纸箱里有塑料袋包着13小包呈蓝色颗粒状疑似违禁物品，两箱总共有26小包，经称重，两箱毛重共91公斤，净重87390克。随后那两箱疑似违禁物品就被公安机关查扣并封存。

当晚是莫**叫其去装运的，没有说装运什么东西。其不清楚纸箱从哪里来是谁的，莫**这么晚才急急忙忙打电话叫其去装那些物品，其觉得很可疑，认为那两箱应该是违禁物品。其驾驶的小轿车上有两张单据，是莫**寄东西给厦门李*乙的国内特快专递邮件详情单和收据。

经辨认，被告人谢*依法辨认出莫**；并辨认出易*是12月22日晚与其电话联系在东兴市江平镇金滩路口处交接货物的使用手机号码为187××××8729的男子。

2、被告人易某供述及辩解、辨认笔录，其因开车拉客认识海**队莫副大队长，莫副大的联系电话是150××××5088、187××××4754。莫副大打电话让其有空就帮他从东兴拉货到港口，一件给100元。莫副大让其买一个不用身份证登记的手机号码，其买了187××××8729的号码后莫副大用一个陌生的电话号码打到187××××8729的号码，说以后做工用这个号码互相联系。并发了一个联系号码给其，让其到东兴市联系这个号码接货。

2011年12月22日晚23时许，其驾驶桂P×××××银白色比亚迪F3小轿车在东兴市大转盘往马路方向路口处接到四件货物后开车往江平方向走，约十几分钟后，其接到一名男子的电话问其到哪里了，双方商谈在江平镇金滩路口处等。其开车到江平镇金滩路口处时，看见一台白色的比亚迪两厢小轿车开着闪光灯停在路边，其便停下，一名男子（莫**的小弟）下车与其打招呼并说要搬两件货，因为之前莫副说过已安排人车来接两件货物，其就与该男子一起搬两件货到白色比亚迪两厢车上，后其驾车离开。23日凌晨0时许，莫副大打电话给其，说他朋友拉的两件货被横江站查了，叫其把187××××8729这个号码扔掉，其就把手机卡扔到跨海大桥海里，其问到底是什么货，他说是药品，并说如果公安问起就说什么都不知道，也没参与这个事。

其先后五次到东兴帮莫副大拉货，莫副大和那个朋友也曾开着小轿车在路上与其交接。莫副大说拉货时路上要注意执法部门，经过横江检查站也要注意，如果被查到后立即打电话给他，他会搞定。具体什么货他没有说，只说是走私烟酒。经辨认，被告人易某依法辨认出莫**即为其所称的海警二支队的莫副大队长；辨认出谢*即为12月22日晚上在江平镇金滩路口开白色比亚迪轿车从他的车上接走两件货物的男子。

3、被告人莫**供述及辨认、辨认笔录，2011年12月22日下午三四点，其接到同学李*乙的朋友的电话，让其有空去东兴帮拿两箱东西，并告诉其一个联系接货的电话号码。之前其邮寄“老虎膏”和“感冒药”样本给李*乙，当是朋友间帮忙，没有报酬。其不清楚去东兴拉的是什么物品，认为是普通的膏药。22时许，其打电话让谢*到东兴拉两件货，并将接货联系号码用手机短信发给谢*。凌晨0时许，一个人打电话说桂A×××××的车被横江公安检查站查扣，当时其想可能是谢*开车拉东西被查扣，便打电话给马站长询问情况，并发了几条短信问马站长具体查到的是什么东西，能不能通融罚钱放行等话。后他回信息说已经把车辆货物移交到江**出所。12月23日7时许其又发了信息给马站长问车辆和货物处理情况，马站长没有回信息。知道车辆被查扣其怀疑帮运的可能是走私烟酒之类的东西。

桂A×××××白色比亚迪F0小轿车是莫**借给其用的。2011年12月份期间，其一共使用三个手机号码，一个是150××××5088，是常用生活号码，也是和谢*联系的号码，一个是工作联系号码135××××9981，一个是和社会上朋友联系的号码，是用完话费就扔掉的那种，这个手机在谢*事发车被扣后，其与老婆吵架被砸坏了。

其有一个姓易的湖南籍朋友“小*”，平时开车牌尾数为168的灰白色比亚迪小轿车拉客。其经常向“小*”请车，相互都有对方手机号码。案发当天其与“小*”也有过联系，向他了解路上的一些情况，没有叫“小*”帮助运输过什么物品。其不清楚“小*”是否参与了谢*拉货被查获的事情。其曾让老乡小尹帮买感冒药通过物流寄给李*乙。经辨认，被告人莫**依法辨认出谢*。

一审法院认为

原判认为，被告人莫**、谢*、易*违反国家法律法规，明知是毒品而进行非法运输，其行为均已构成运输毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人莫**指使谢*、易*运输，谢*、易*具体实施运输行为，三被告人在运输毒品的共同犯罪中起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。涉案的消旋甲啡烷属于《麻醉药品品种目录》中的麻醉药品，根据《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，应当认定为毒品，虽目前无法对该毒品做出定量分析，但认定毒品的数量不以纯度折算，无论数量多少，都应当追究刑事责任，故不能对消旋甲啡烷做出定量分析不影响本案的定罪。关于三被告人是否明知是毒品的问题，首先，三被告人运输“货物”是在晚上零时前后，而被告人莫**指使谢*和易*“运货”，被告人谢*及易*在滨海公路拐入金滩路口二三百米处的路边交接货物，属于采用高度隐蔽方式，明显违背合法物品惯常交接方式；其次，被告人莫**得知“货物”被查获后在多次说情并指示易*扔掉联系的手机卡；最后从运输的“货物”中查获毒品，并且三被告人均不能做出合理解释，可以认定三人主观上明知是毒品。因此对被告人及辩护人提出不构成运输毒品罪的意见，本院不予采纳。被告人谢*是在莫**的指使下前去与易*交接货，易*在东兴接货后按照莫**的安排将货交给谢*，该事实有谢*及易*的供述证实，且二人的供述相吻合，并有通话清单予以印证，因此，莫**辩称未安排运输的意见不成立，本院不予采纳。关于被告人莫**提出毒品可能被调包，被告人易*的辩护人提出没有证据证实被查获的毒品是易*交给谢*的物品的意见，经查，被告人易*供述称其将毒品交给了被告人谢*，谢*在开车返回港口途中即被查获，最后谢*对该批毒品进行了指认，该批毒品的包装也与易*供述的相符，可以认定被查获的毒品就是被告人莫**指使易*领取并交接给谢*的“货品”，故被告人及辩护人的该意见不成立，本院不予采纳。鉴于本案所涉及的消旋甲啡烷为87390克，根据现有法律及有利被告人的原则，决定适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款对三被告人予以量刑。被告人莫**案发时是国家工作人员，根据最**法院法释（2000）13号《最**法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（二）项规定，属第三百四十七条第四款的“情节严重”。综上，根据被告人莫**、谢*、易*的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人莫**犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；二、被告人谢*犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；三、被告人易*犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；四、扣押的桂P×××××比亚迪小轿车及手机四部予以没收。

二审请求情况

上诉人莫**上诉称，莫**是出于好意帮朋友拉货物，并不知道该货物是毒品，且本案查获的物品应为药品，不应认定为毒品。原判认定莫**“明知”是毒品而组织运输与事实不符。莫**仅叫谢*去接受货物，并未指使易*运输毒品，也未指使易*办理不记名电话卡。综上，要求二审法院查清本案事实。

上诉人易*上诉称：一、易*是以开黑出租车拉客谋生，职业的特殊性决定要按客人指定的时间、地点、方式接送人或物以获得合理的报酬。易*受托运输货物，不知道所运输为何物，货物也不是以高度隐蔽的方式交接及运输。不具有可推定为走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”的情形。二、本案不能确定谢*被查获的毒品是易*交给谢*的。三、公诉机关不能充分证明所提交的鉴定意见是经法定程序作出的，相应的鉴定意见不应作为定案依据。综上，要求二审法院搞撤销一审判决，宣告上诉人易*无罪。

本院查明

辩护人赖**提出的辩护意见除了与上诉人易*的上诉意见相同以外，还提出本案原审曾被二审法院以部分事实不清为由撤销原判，发回重审，重审法院在没有新的证据，新的犯罪事实的情况下，仍对上诉人作出有罪判决，该判决错误。

广西壮族自治区人民检察院提出的意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实，采纳的证据与一审相同。二审审理期间，检察机关、上诉人及辩护人均无新证据向法庭提供。在二审法庭上，上诉人易某对当庭出示的公安人员依法扣押的两箱疑似毒品物的照片进行辨认，确认照片上的两箱物品的包装、颜色与当晚案发前其从自己车上搬到莫副安排过来接货的男子车上的两件货物的包装、颜色一致。

对于上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：

上诉人莫**指使易*使用未经登记姓名的手机号码用于联系并运输毒品，交待易*在运输过程中注意边防检查站的检查，如被查获要及时告知其处理。又指使谢*中途接应部分毒品分别运输。在谢*运输毒品被查获后联系边防检查站人员求情妄图逃避处罚，并指使易*销毁匿名电话卡。上述事实，有谢*驾驶车辆上被查获的毒品、谢*的供述、易*的供述、证人马*的陈述、物证检验报告及本案其他证据证实。其行为属采用高度隐蔽方式组织运输，其指使他人运输的货物被查获并经检验结论为毒品，莫**不能作出合理解释。可以认定其“应当知道”是毒品而予以运输。上诉人莫**的上诉理由不成立，本院不予采纳。

上诉人易*实施运输毒品的行为有谢*驾驶车辆上被查获的毒品、谢*的供述、易*自己的供述及本案其他证据证实，上述证据形成证据索链，可以充分证实本案事实。易*使用未经登记姓名手机号码与指使人莫**联系，在利用晚上及在偏僻的地方交接货物，其行为属于采用高度隐蔽的方式进行运输，所运输的货物转手他人运输后被查获，经检验所查获的物品为毒品，而易*对此不能做出合理的解释。综上，可以认定其“应当知道”是毒品而予以运输。易*运输毒品交接给谢*运输后不久即被查获，谢*被抓获后即供述系经联系易*所持的手机号码而接到的毒品，后经辨认，谢*指认了交给其毒品的人即是易*，易*与谢*供述的毒品外包装与被查获的毒品外包装一致，在二审庭审上，易*经辩认被查获的毒品外包装照片，承认与其从自己车上搬到谢*车上的货物外包装一致。上述环节能充分证实谢*运输而被查获的毒品系从易*处交接而来。作出毒品性质鉴定的机构及人员具有相应的资质，针对本案所作的鉴定未发现违反法定程序。本案鉴定及结论可以作为确定案件事实的证据使用。本案经一审法院重审后，在事实清楚，证据确实、充分的情况下作出判决，符合法律规定，程序合法。

综上，上诉人莫**、易*的上诉理由，辩护人赖**的辩护意见不成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人莫**、易*及原审被告人谢*违反国家法律法规，明知是毒品而进行非法运输，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款的规定，均已构成运输毒品罪，莫**作为国家工作人员运输毒品，还触犯上述法条第四款的规定，属情节严重，应从重处罚。莫**指使谢*、易*运输毒品，谢*、易*具体实施运输毒品行为，三被告人在运输毒品的共同犯罪中起主要作用，均系主犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。上诉人莫**、易*的上诉理由，辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十一月三十日