韦**与南丹县**责任公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人南丹县**责任公司（以下简称“茂**司”）与上诉人韦**劳动争议纠纷一案，双方均不服南丹县人民法院（2014）丹民初字第681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日受理后，依法组成由审判员韦*担任审判长，审判员张**、代理审判员蓝**参加的合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。书记员陈**担任法庭记录。上诉人韦茂**司的委托代理人韦继享，上诉人韦**及其委托代理人牙韩*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院经审理查明：原告于2009年4月到被告单位工作，双方当事人没有签订劳动合同，2012年5月22日南丹县劳动人事争议仲裁委员会以（2012）丹劳人裁字第50号仲裁裁决书认定：韦**与南丹县**责任公司自2009年4月起至今存在劳动关系，该仲裁裁决书已经发生法律效力。原告在被告单位工作期间，被告单位没有为其缴纳相关社会保险。2011年9月2日原告被广西××防治研究院以桂职尘肺诊字第（20110733）号《××诊断证明书》诊断为“矽肺壹期合并肺结核”。2011年8月30日至2011年9月23日原告在广**医院住院24天。2013年5月2日经原告申请南丹县人力资源和社会保障局以丹人社工伤认字（2012）第31号《工伤认定决定通知书》认定原告所患××为工伤。2014年1月15日河池市劳动能力鉴定委员以河人社鉴字（2014）第7号《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定原告为伤残肆级，以上《工伤认定决定通知书》及《劳动能力鉴定结论通知书》现均已发生法律效力。2014年11月11日，南丹县劳动人事争议仲裁委员会以（2014）丹劳人裁字第150号仲裁裁决书裁决：1、由被告一次性支付给原告肆级伤残各项工伤保险待遇71175元；2、保留双方当事人的劳动关系，由韦**退出工作岗位，自2014年11月起由南丹县**责任公司按1603.80元／月的标准支付韦**伤残津贴至其丧失申领条件时止。伤残津贴随国家相关法律法规和政策提高时同步调整；3、由南丹县**责任公司为韦**补缴和缴纳2007年4月至2014年10月的社会养老保险费；4、自2014年11月起，由南丹县**责任公司依法为韦**缴纳各项社会保险费。原告不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令：1、由被告支付给原告一次伤残补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费共计149710元；2、保留原告和被告的劳动关系，原告退出工作岗位；3、从2014年1月起，每月由被告发放伤残津贴3375元（4500×85%）给原告，今后按国家政策法律对职工伤残津贴相关提高的规定比率同步提高，直至原告丧失领取条件时止；4、从2009年4月起直至今后原告达到法定退休年龄并能享受职工基本养老保险待遇时止，被告给原告依法补缴和缴纳工伤保险、医疗保险、养老保险等依法应缴全部相关各项的社会保险费。

一审法院认为

一审审理认为，根据原告的起诉与被告的答辩，本案争议焦点为：1、原告韦**肆级伤残的各项工伤保险待遇应按何种标准进行计算；2、被告是否应当支付给原告停工留薪期工资，如需支付应按何种标准计算？一审认为，劳动者的合法权益受法律保护。南丹县劳动人事争议仲裁委员会以（2012）丹劳人裁字第50号仲裁裁决书确认被原、被告双方于2009年4月至今存在劳动关系。被告主张原告2009年11月之后离开工作岗位，其不应当向原告支付停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”本案原告停工留薪期应当为暂停工作接受工伤治疗时间，因（2012）丹劳人裁字第50号仲裁裁决书本委查明部分认定：2009年12月之后被告单位不再安排韦**上岗工作。而韦**于2011年8月30日至2011年9月23日在广**医院住院，此时韦**已不在工作岗位，不存在暂停工作接受工伤治疗的问题，不符合工伤保险条例第三十三条规定的“需要暂停工作接受工伤医疗”的情形，故原告不应当向被告支付停工留薪期内工资。原告所患××已经南丹县人力资源和社会保障局认定为工伤，并经河池市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残肆级。被告单位应依据《工伤保险条例》之有关规定，保留双方劳动关系，由原告退出工作岗位，并支付给原告肆级伤残的各项工伤保险待。根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“职工本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均缴费工资。”原告是2011年9月12日被广西壮族自治区××防治研究院确诊为“矽肺壹期合并肺结核”，故其平均缴费工资应当是2011年9月至2010年10月这12个月的平均工资。因本案原、被告均未能提供该时间段内韦**工资收入证明，应当依照原告确诊××时上一年度，即2010年河池市在岗职工平均工资来计算原告的月平均工资，2010年河池市在岗职工平均工资为27519元，因此韦**的工伤保险待遇应按（27519元／年÷12个月）2293.25元／月为标准计算。原告主张住院期间的住院伙食补助费360元，被告没有异议，对该主张予以支持。原告主张250元劳动能力鉴定费被告没有异议，予以支持。原告主张600元交通费，因未提供相关证据证实，不予支持。关于本案涉及社会保险问题，依照《中华人民共和国社会保险法》的有关规定依法由社会保险费征收机构负责征收，根据桂**（2004）19号《广西壮族自治区高级人民法院关于当前民事审判工作若干问题的指导意见》第二点“关于审理劳动争议案件的问题”第2条“劳动者要求用人单位补交社会保险而发生的纠纷属于劳动争议纠纷，但目前人民法院暂不受理”的规定，本院对这一问题依法不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十四条、《广西壮族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十一条第一款第（三）项之规定，判决：一、由被告南丹县**责任公司付给原告韦**肆级伤残的各项工伤保险待遇如下：1、一次性伤残补助金：2293.25元／月×21个月＝48158.25元；2、住院伙食补助费：24天×15元／天＝360元；3、劳动能力鉴定费：250元。以上三项合计48768.25元。二、保留双方劳动关系，由韦**退出工作岗位，自2014年1月起，由被告南丹县**责任公司按1719.94元／月（27519元／年÷12个×75％）的标准

按月给原告韦**发放伤残津贴，直至原告韦**丧失领取条件时止。

上诉人诉称

上诉人茂**司上诉称：一、一审判决对工资的认定事实不清。2009年4月至2009年11月被上诉人在上诉人单位工作，2009年11月被上诉人已经离开工作岗位，这一事实2012年5月22日南丹县劳动人事争议仲裁委员会作出的（2012）丹劳人仲裁字第50号仲裁裁决书已审理查明。根据《工伤保险条例》第64条规定：职工本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均缴费工资。由于被上诉人2009年11月至今已经离开工作岗位，其确诊××、认定工伤前未产生工资收入，被上诉人离开工作岗位前12个月的平均工资，上诉人没有办法提供，因此应按被上诉人离开工作岗位前上年度即2008年全区城镇单位在岗职工平均工资为标准计算支付被上诉人的工伤保险待遇。上诉人认为，对于被上诉人四级伤残的工伤保险待遇应按2138.3元／月（25660元／年÷12个月）作为计算标准是比较合理的，而不应按2010年河池市在岗职工平均工资2293.25元／月作为计算标准。综上所述，一审判决认定事实不清，上诉人为了维护自己的合法权益，特提起上诉，请求：一、依法变更一审判决第一项中的第1项：一次性伤残补助金由48158.25元变更为44905元；二、依法变更南丹县人民法院作出的（2014）丹民初字第681号民事判决第二项：南丹茂晨矿业**公司按1719.94元／月（27519元／年÷12个月×75%）的标准给韦善力发放伤残津贴变更为1603.8元／月（25660元／年÷12个月×75%）的标准发放伤残津贴；三、本案诉讼费用由被上诉人承担

上诉人韦**上诉称：一、本案基本事实。2009年4月开始被上诉人招收上诉人到其单位工作，工种为井下采矿风钻工。工作地点在大厂镇大树脚3号井等，每月平均工资4500元。由于井下生产环保条件差，造成上诉人患有××。经检查，于2011年9月2日广西区××防治研究院出具的《××诊断证明书》诊断结论：矽肺壹期合并肺结核。上诉人于2011年8月30日至9月23日在广**人医院住院治疗24天。2012年5月22日南丹县劳动人事争议仲裁委（2012）丹劳人裁字第50号仲裁裁决书认定：自从2009年4月起至今双方存续劳动关系。2013年5月2日，南丹县人力资源和社会保障局的丹人社工伤认字（2012）第31号《工伤认定决定书》，依法认定为工伤。2014年1月15日河池市劳动能力鉴定委员会的河人社鉴字（2014）7号《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定为伤残肆级。以上《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》、确认劳动关系的仲裁裁决书均已生效。二、南丹县人民法院（2014）丹民初字第681号民事判决给付的款项、金额不完全正确。一审法院主要是认定事实不请和适用法律不当：（一）上诉人于2011年8月30日至9月23日在广**人医院住院治疗24天。上诉人是因工伤住院治疗的，应当得到停工留薪期工资。（二）上诉人于2011年9月2日广西区××防治研究院出具的《××诊断证明书》诊断结论：矽肺壹期合并肺结核，南丹县人力资源和社会保障局据此认定为工伤。从2009年4月起劳动关系依法一直存在。从2009年11月份之后，上诉人因工伤完全丧失劳动能力，因此被上诉人也不再安排适当工作，应当得停工留薪期工资。（三）被上诉人隐瞒不提供上诉人的工资表，应承担不利的法律后果。本案计算赔偿工资标准应按每月4500元计算。（四）广**级法院的规定没有法律依据和效力，不能取代国家《劳动法》。被上诉人从2009年4月至今应按每月4500元的工资标准计算补缴上诉人的职工养老保险金，产生的利息、滞纳金由被上诉人支付。为依法维权，根据《民事诉讼法》第170条、《工伤保险条例》第30条至45条等相关法律法规的规定，特提出上诉，请求：一、请求依法判决撤销南丹县人民法院（2014）丹民初字第681号民事判决，改判由被上诉人给付下列工伤的社会保险待遇：1、由被上诉人给付下列工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金：21个月×4500元＝94500元；2、停工留薪期工资：12个月×4500元＝54000元；3、住院伙食补助费：24天×15元／天＝360元；4、交通费：600元；5、劳动能力鉴定费250元。小计：149710元。二、双方保留劳动关系，上诉人退出工作岗位；三、伤残津贴：从2014年1月起，每月由被上诉人发放伤残津贴3375元（4500元×75%）给上诉人，今后按国家政策法律对职工伤残津贴相关提高的规定比率同步提高，直至上诉人丧失领取条件时止（即申请人达到法定退休年龄并能享受职工基本养老保险待遇或者死亡时止）。四、从2009年4月份起直至今后上诉人达到法定退休年龄并能享受职工基本养老保险待遇时止，被上诉人给上诉人依法补缴和缴纳工伤保险、医疗保险、养老保险等依法应缴全部相关各项的社会保险费。

针对上诉人茂**司的上诉，上诉人韦**陈述以其上诉意见作为答辩意见。

针对上诉人韦**的上诉，上诉人茂**司陈述以其上诉意见作为答辩意见。

本院查明

二审期间，双方当事人对一审查明的事实无异议。

二审期间，双方当事人未提交新证据。

本院经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、应以何种工资标准计算韦**的工伤保险待遇及茂**司应支付的各项待遇是多少；二、韦**每月应享受的伤残津贴如何计算，其要求茂**司按照国家相关标准同步提高伤残津贴的理由是否成立；三、韦**请求茂**司补缴及缴纳各项社会保险费是否有事实及法律依据。

本院认为：一、关于应以何种工资标准计算韦**的工伤保险待遇及茂**司应支付的各项待遇是多少的问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资”。本案中，韦**于2011年9月2日被广西壮族自治区××防治研究院确诊为××，据此，其患××前12个月平均缴费工资应当是2011年9月至2010年10月期间12个月的平均工资。韦**称茂**司隐瞒其工资收入，要求茂**司按4500元／月的工资标准计算工伤保险待遇。对此，本院认为，从2009年12月至2011年9月（被确诊为××之前）期间，茂**司不再安排韦**上岗工作，韦**也未提交证据证明茂**司应当支付其所谓的工资收入，故对其请求本院不予支持。茂**司称韦**于2009年11月离开工作岗位，公司没有办法提供证据证明其离开岗位前12个月的平均工资，所以应当以离开工作岗位前上年度即2008年全区城镇单位在岗职工平均工资为标准计算韦**的工伤保险待遇，因该主张无法律依据，本院亦不予支持。为保障韦**享受合理的工伤保险待遇，一审按照2010年（韦**于2011年被确诊为××时的上一年度）河池市在岗职工月平均工资2293.25元／月为标准计算，该计算标准并无不当。《工伤保险条例》第三十五条第（一）项规定：职工因工致残被鉴定为四级伤残的，享受从工伤保险基金一次性支付21个月的本人工资伤残补助金。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，韦**因工作关系患有××，茂**司没有为韦**办理工伤保险，故依法应支付给韦**21个月本人工资的一次性伤残补助金48158.25元（2293.25元×21个月）。韦**到广**医院检查治疗××时住院24天，按每天享受15元伙食补助费的标准，茂**司应支付360元的伙食补助费。一审判决茂**司支付韦**劳动能力鉴定费250元，茂**司没有异议，本院予以确认。谭**主张600元交通费，但未提供相应证据证明，故对该主张本院不予支持。另外，对于韦**提出停工留薪期工资的请求，本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”。由此可见，停工留薪期是劳动者需要暂停工作接受治疗的时间。韦**于2009年11月之后已不再上岗工作，据此，不符合暂停工作接受工伤医疗的情形，故其请求茂**司支付停工留薪期工资无法律依据，本院不予支持。综上，茂**司应支付给韦**的各项工伤保险待遇金额为48768.25元（48158.25元＋360元＋250元）。

二、关于韦**每月应享受的伤残津贴如何计算及其要求茂**司按照国家相关标准同步提高伤残津贴的理由是否成立的问题。《工伤保险条例》第三十五条第（二）项规定：职工因工致残被鉴定为四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。并从工伤保险基金中按月享受本人工资75%的伤残津贴。如上所述，韦**的工伤保险待遇的工资标准按2010年河池市在岗职工月平均工资2293.25元／月为标准计算，故其按月可享受的伤残津贴为1719.94元（2293.25元×75%）。《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（广西壮族自治区人民政府令（第18号））第二十九条规定：伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门按照本统筹地区上年度城镇单位在岗职工平均工资增长率与基本养老保险同步调整，并报自治区劳动保障行政部门备案。韦**请求茂**司按国家法律和政策的规定对其伤残津贴同步调整，该主张符合广西壮族自治区人民政府作出的上述规定，茂**司应按照本统筹地区（河池市）制定的文件规定同步调整韦**的伤残津贴。一审未判决由统筹地区劳动保障行政部门按照本统筹地区上年度城镇单位在岗职工平均工资增长率与基本养老保险同步调整，本院予以纠正。

三、关于韦**要求茂**司补缴及缴纳各项社会保险费是否有事实及法律依据的问题。本院认为该问题应由政府、劳动部门运用经济、行政、政策手段统筹解决，法院目前暂不受理。据此，对韦**提出的该项请求，本院不予审理、裁判。

综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律、法规尚有遗漏。茂**司上诉的理由不能成立，本院不予支持。韦**的上诉理由部分成立，对理由成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南丹县人民法院（2014）丹民初字第681号民事判决第一项；

二、变更南丹县人民法院（2014）丹民初字第681号民事判决第二项为：保留双方劳动关系，由韦**退出工作岗位，自2014年1月起，由南丹县**责任公司按1719.94元／月（27519元／12×75%）的标准按月给韦**发放伤残津贴，并按照本统筹地区劳动保障行政部门作出的规定同步调整给予韦**的伤残津贴，直至韦**丧失领取条件时止。

一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人韦**负担5元，上诉人南丹县**责任公司负担10元。

以上给付款项，赔偿义务人在判决书送达之日起十五日内给付完毕。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期限的最后一日起两年内向一审法院申请执行或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二日