莫进友一案二审刑事裁定书

审理经过

广西壮族自治区东兴市人民法院审理广西壮族自治区东兴市人民检察院指控被告人莫进友犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年十月十日作出（2015）东刑初字第182号刑事判决。原审被告人莫进友不服，提出上诉。本院于2015年10月23日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派代检察员何*出庭履行职务，上诉人莫进友及其辩护人莫玮*、张**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

2015年3月15日晚，被告人莫进友接到购毒者王*要求购买毒品氯胺酮的电话后，于次日凌晨在约定地点东兴市东**光假日酒店将1小包毒品氯胺酮卖给王*，得款200元。二人交易结束后被民警发现，王*被当场抓获，民警从其身上缴获疑似毒品“K粉”（净重2.48克，从中检出氯胺酮）1小包。被告人莫进友当即逃跑，并拔出随身携带的一支手枪上膛后朝民警追来的方向射击，随后逃至东兴市实验学校北侧与东兴市东盟大道之间的花带内将身上的疑似毒品“冰毒”3包（共净重5.23克，从中均检出甲基苯丙胺）、疑似毒品“K粉”1包（净重0.79克，从中检出氯胺酮）等物丢弃。后被告人莫进友逃至东兴市东盟大道与民族路交叉路口处欲拦车逃跑时被民警抓获。民警从其身上查获1支手枪和3发子弹。经鉴定，涉案的手枪是符合《中华人民共和国枪支管理法》规定，能够以火药为动力发射制式子弹的枪支，3发子弹是弹药。

原判认定上述事实的证据有：

1、户籍证明，证实被告人莫进友的身份情况，其在作案时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。

2、搜查笔录，证实民警从王*身上搜出疑似毒品1小包，从莫**身上搜出手枪1支、子弹3发、人民币200元，并对上述物品予以扣押。

3、称量证明及照片，证实从王**查获的疑似毒品“K粉”净重2.48克；被告人莫进友丢弃在花带内的疑似毒品“冰毒”共净重5.23克，疑似毒品“K粉”净重0.79克。

4、提取毒品送检笔录，证实民警将缴获的疑似毒品全部提取送检。

5、提取笔录、现场检测报告书，证实案发后，民警从莫进友处提取新鲜尿液作为检材送检。经检测，莫进友的氯胺酮、吗啡、甲基安非他命检验结果均呈阳性。

6、通话记录，证实2015年3月15日25时许至16日3时许期间，被告人莫进友与王*有过多次通话联系。

7、抓获经过，证实2015年3月16日，民警在对涉嫌毒品交易的被告人莫进友及购毒者王*实施抓捕过程中，被告人莫进友从腰间拔出一把手枪上膛并朝民警方向开枪拒捕。后民警追至东兴市东兴镇东盟大道与民族路交叉路口处将意图拦车逃跑的被告人莫进友抓获，并当场缴获手枪1支、子弹3发等物，后在附近的花带内发现莫进友逃跑时丢弃的毒品等物。

8、现场勘验检查笔录、现场照片、现场方位示意图，证实毒品交易现场位于广西东兴**迪阳光酒店门前；经勘查，在新华路往东兴市政府广场路一巷往东方向约10米处斑马线与一井盖之间发现疑似弹痕1个，在青少年活动中心东侧第三级阶梯上发现弹壳1枚，在东**验学校北侧与东盟大道之间的花带内发现有丢弃物品，包括蓝色瓶子1个、铁盒1个（内装有4包晶体状疑似毒品）、诺基亚手机1台、电子称1个。

9、辨认现场笔录，证实莫进友辨认出其贩卖毒品的地点位于东兴市**光假日酒店门口，其丢弃毒品、手机等物的地点位于东兴市实验学校北侧与东兴市东盟大道之间的花带内。

10、辨认笔录，证实王*辨认出将毒品卖给其的男子为莫进友。

11、检验报告，证实经检验，从送检的疑似毒品“K粉”中均检出氯胺酮，从疑似毒品“冰毒”中均检出甲基苯丙胺。

12、枪支、弹药鉴定书，证实涉案的枪支是符合《中华人民共和国枪支管理法》规定，能够以火药为动力发射制式子弹的枪支，3发子弹是弹药。

13、监控录像、天网监控视频，证实被告人莫进友与王*进行毒品交易及民警追捕莫进友的过程；被告人莫进友在东兴市广场路一巷与新华路交叉路口处朝追来的民警方向开了一枪，子弹打在地上擦出火花，后其在东兴市民族路与东盟大道交叉路口欲抢车逃跑时被民警抓获。

14、证人王*的证言，证实2015年3月16日凌晨1时许，其打电话向一名手机号码为155××××8489的男子购买了100元毒品“K粉”。同日凌晨3时许，其再次打电话给那名男子要求购买200元的毒品“K粉”，后约定在东兴市新华路凯迪阳光酒店旁边交易。交易结束后其被公安民警抓获。

15、证人林*的证言，证实2015年3月16日凌晨4时许，其驾驶面包车从东兴市民族路正欲穿过东盟大道时，突然有一名男子跑出来要求其打开车门，并用手拉副驾驶室的门。之后该名男子被公安抓获。

16、被告人莫进友的供述和辩解，2014年其曾向一名越南人购买了一支手枪。2015年3月15日21时许，其接到“阿牛”的电话要求购买毒品“K粉”，因其租住的公寓已经退房，无处藏枪，为以防万一，其就把手枪带在身上防身。次日凌晨3时许，其在东兴市东**光假日酒店门前卖了200元“K粉”，后民警被发现，其就逃跑并用手枪向民警追来的方向开了一枪。后其将身上携带的“K粉”、“冰毒”等物丢在东盟大道的花带内。之后其跑到一个十字路口欲抢车逃跑时被民警抓获。

一审法院认为

原判认为，被告人莫进友违反国家毒品管理法规，武装掩护贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人莫进友归案后如实供述自己的犯罪事实，在庭审在自愿认罪，依法可以从轻处罚。扣押在案而未随案移送的款物由扣押机关依法处理。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（三）项，第五十九条，第六十七条第三款的规定，判决：被告人莫进友犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。

二审请求情况

上诉人莫进友及其辩护人提出，上诉人莫进友没有武装贩卖毒品的故意，其行为不构成武装贩卖毒品。请求二审法院改判。

防城港市人民检察院认为原判认定莫进友的行为构成贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，莫进友的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人莫进友武装掩护贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，所采纳的证据亦经一审法院庭审举证、质证，可以作为定案的依据。二审审理期间，上诉人莫进友及其辩护人没有提交新的证据，本院对原判所认定的事实和证据予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人莫进友违反国家毒品管理法规，武装掩护贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人莫进友及其辩护人称莫进友没有武装贩卖毒品的故意，其行为不构成武装贩卖毒品请求改判意见，经查，上诉人莫进友在贩卖毒品时携带枪支，毒品交易完成后公安抓捕时向公安人员开枪射击拒捕，该行为属武装掩护贩卖毒品行为。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（三）项的规定，武装掩护贩卖毒品的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原判已在法定量刑幅度最低刑量刑，故该上诉意见不成立，本院不予采纳。出庭检察员认为原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法的出庭意见，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十一月二十六日