蒙**与南宁市银**限责任公司、广西建工**限责任公司、广西来**责任公司劳动争议纠纷民事判决书

审理经过

上诉人蒙**因劳动争议纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2013）兴民初字第2144号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月10日受理后，依法组成由审判员吴**担任审判长，审判员赵**、代理审判员蓝东桃参加评议的合议庭，于2014年11月20日公开开庭审理了本案，书记员罗**担任记录。上诉人蒙**及其委托代理人韦**、蒙治笔，被上诉人南**有限责任公司的委托代理人韦益，被告广西建工**限责任公司的委托代理人雷*，一审第三人广西来**限公司的委托代理人黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，被告南**拓公司，于2003年9月12日在南宁市西乡塘区工商行政管理局登记成立，注册号为450100200123518，注册资本50万元，并通过了2012年度年检，至今未注销。被告广西**公司，于1996年10月11日在广西壮族自治区工商行政管理局登记成立，注册号为450000000001876，注册资本66526.832456万元，并通过了2012年度年检，至今未注销。第三人来宾华**公司，于2010年7月28日在来宾**管理局登记成立，注册号为451300200011213，注册资本1000万元，并通过了2012年度年检，至今未注销。

2010年8月8日第三人来宾华**公司与被告**筑公司签订《建筑工程施工合同》，第三人将位于其厂区内的建设工程以包工包料形式发包给被告**筑公司进行施工。被告**筑公司在承接下第三人的建设工程之后将该建设工程转给其所属下不具有法人资格的桂西分公司具体施工。

2011年1月5日两被告签订《劳务分包合同书》，被告**筑公司将承包建设第三人的建设工程的劳务分包给被告南**拓公司。

2011年3月25日原告经被告**拓公司招用，并被派遣到被告广西**公司承建的第三人的建设工程工地做勤杂工工作，双方约定原告工资按日100元计。原告与被告**拓公司、被告广西**公司均没有签订劳动合同，被告**拓公司、被告广西**公司均也未为原告缴纳工伤保险。

2011年3月27日下午原告在被告广西**公司承建的第三人的建设工程工地工作时不慎坠落下工地坑井受伤，当即被送到来**民医院住院治疗至2011年3月29日，被告**拓公司为原告医疗交付医疗费。

2011年3月29日原告转到广西医**属医院住院治疗至2011年4月13日，2011年5月16日至2011年7月27日出院，共住院89天，共花医疗费137445.16元，被告**拓公司为原告治疗向广西医**属医院共交医疗费130000元，原告家属交医疗费7445.16元。该院诊断原告伤情：1、胸11椎体爆裂性骨折并骨髓损伤、截瘫；2、多发肋骨骨折并发两肺挫伤；3、尿路感染等。该院出院医嘱，继续康复治疗。

2011年7月27日原告转到广西**江滨医院住院进行康复治疗至2011年11月1日，共住院97天，花医疗费37390.95元，由被告**拓公司向该院交纳。该院诊断原告伤情：1、胸11-12椎体骨折并截瘫，2、尿路感染。

2011年11月2日原告转到解放军三O三医院神经内科住院治疗至2011年11月29日，共住院27天，该院诊断原告伤情：1、胸11-12椎体骨折并截瘫，2、慢性尿路感染。被告南**拓公司为原告治疗向解放军三O三医院交医疗费18928.84元。该院医生意见：继续住院治疗。

2011年12月1日至2012年3月17日原告在解放军第三O三医院住院治疗107天，该院诊断原告伤情：1、胸11-12椎体骨折术后，2、慢性尿路感染。被告南**拓公司为原告治疗向解放军三O三医院交医疗费95494.16元。该院医生意见：继续住院治疗。2012年3月29日至5月27日原告在解放军第三O三医院住院治疗59天，被告南**拓公司为原告医疗交付了大部分，另有2423元原告家属支付。该院医生意见：继续康复治疗，加强陪护，预防截瘫并发症。

2012年8月11日原告到来宾市中医医院继续住院治疗，住院治疗23天，被告南**拓公司为原告交付医疗费。

2012年9月6日至2013年5月8日原告到来宾市中医医院继续住院治疗，住院治疗248天，被告南**拓公司为原告医疗交付医疗费。

广西医**属医院、广西**江滨医院及解放军第三O三医院给原告出具的说明书中说明原告在其医院住院治疗期间，因病情需要，需要陪人24小时陪护。

原告从2011年3月29日至2012年5月27日间多次到广西医**属医院、广西**江滨医院及解放军第三O三医院治疗花交通费2974元，有交通票据。

原告从2011年3月29日至2012年5月27日间多次到广西医**属医院、广西**江滨医院及解放军第三O三医院治疗，花住宿费1846元。2012年8月11日至9月4日在来宾市中医院住院治疗23天，护理人员住宿费花1380元。2012年9月6日至2013年5月8日在来宾市中医院住院治疗248天，护理人员住宿费花14880元。

原告住院治疗所需于2011年5月9日在南**康假肢购买价格为1600元，有1份《收据》为证。于2012年4月1日、4月10日、4月29日、5月9日、5月19日分别购买康医生纸尿裤共26包，共花费用650元，有5份《收款收据》为证。于2011年5月5日在广西老百姓大药房购买价格为758.10元轮椅车，有1份《售货小票》为证。于2011年6月13日在南宁市为住院治疗所需购买营养补充支出252元，有1份《收据》为证。于2012年5月1日在亚太体育用品店购买价格为35元的双林臂力器，有1份《售货小票》为证。于2013年5月11日在来宾市亿达医疗购买价格为1300元等，以上用具共支出4468.50元。

被告**拓公司认可原告属于工伤，并向来宾市劳动能力鉴定委员会申请对原告劳动能力进行鉴定，该鉴定委员会2012年12月21日鉴定原告为二级伤残和大部分护理依赖。

被告**拓公司同意按《中华人民共和国工伤保险条例》规定向原告支付工伤待遇，并于2013年4月8日向来宾市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，在审理过程中，原告及被告**筑公司提出反申请。该仲裁委员会于同年7月16日作出来劳人仲裁字（2013）19号仲裁裁决书，裁决被告**拓公司向原告：1、支付一次性伤残补助金67504.25元，2、支付停工留薪期工资64804.08元，3、从2013年3月27日起按月支付伤残津贴2295.15元，直至原告领取养老金之日止，4、支付伤残等级鉴定之前的护理费17540元，5．从2013年1月1日起每月向原告支付生活护理费1027.5元，6．支付住院治疗费垫支的9868.16元，7、支付住院治疗所需的护腰、轮椅、尿裤等用具共支出的费用4468.50元，8、支付异地就医的食宿费1846元，9、支付营养费252元，10、支付交通费2974元，11、支付住院伙食补助费10275元，12、为原告补办从2011年3月25日起的养老保险和医疗保险相关手续并缴纳养老和医疗保险费，具体缴纳数额以社会保险经办机构核定为准，13、被告**筑公司对原告工伤赔偿承担连带责任，14、被告**拓公司凭原告提交的经劳动能力鉴定机构作出的决定和有效票据向原告支付日后的康复治疗费用，15、驳回被告**拓公司的其他仲裁请求，16、驳回原告的其他仲裁请求。

原告认可仲裁裁决书对事实部分的认定，而对个别项目赔偿数额的裁决不服，从而诉至本院，请求判决支持其诉状所请。

另查明，被告南**拓公司于2011年4月10日给予原告两天护理费用600元，于2011年6月18日、7月27日、9月8日、10月19日、11月2日、11月15日、12月1日、2012年1月7日、2月10日被告南**拓公司分别付给原告住院治疗期间的生活费2000元、1000元、2000元、1000元、1000元、1000元、800元、1000元、1000元，合计10800元给原告之夫覃宗庆及女儿覃**。于2011年10月25日原告家属覃宗庆收被告南**拓公司员工给予住宿费用500元。于2011年4月19日、12月23日、2012年1月19日原告家属覃宗庆收被告南**拓公司付给原告住院护理费600元、2500元、2500元，合计5600元。

2010年和2011年来宾市统筹地区职工月平均工资分别为2568.75元和2700.17元。自治区人民政府公布的2011年和2012年来宾市最低工资分别为710元和870元。

在诉讼期间，原告于2014年3月15日向来宾市人力资源和社会保障局申请进行工伤认定，该局于2014年3月30日作出（2014）01号工伤认定申请不予受理决定书。

一审法院认为

一审法院经审理认为，被告**拓公司、被告**筑公司及第三人来宾华**公司均是依法设立，具有法人资格，因此，被告**筑公司与第三人来宾华**公司签订《建筑工程施工合同》及两被告签订《劳务分包合同书》均具有主体资格，各双方所签订的《建筑工程施工合同》及《劳务分包合同书》内容没有违反法律有关规定，均为合法有效合同。原告与被告**拓公司虽没有签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系，原告与被告**拓公司均认可，并都认为双方之间的关系属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，认可原告属工伤，本院对原告属工伤予以确认。原告在被告**筑公司所承包的建设工程工地工作中因工作原因受事故伤害的事实，被告**筑公司及第三人亦无异议。因此，在本案劳动关系中，原告是被派遣劳动者；被告**拓公司是劳务派遣单位，是用人单位；被告**筑公司是接受以劳务派遣形式用工的单位，是用工单位。本案最大的争议，作为用工单位被告**筑公司对原告所受的损害是否承担连带赔偿责任。

关于被告广西**公司对原告所受的损害是否承担连带赔偿责任问题。根据《劳务派遣暂行规定》第十条规定：被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。第十九条：劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。第二十条：劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。第二十二条：用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。《工伤保险条例》第六十二条：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，两被告均没有按照《劳务派遣暂行规定》第十九条的规定为原告办理参保手续，缴纳社会保险费，故对原告造成的损害依法应由被告**拓公司承担赔偿责任，被告广西**公司承担连带赔偿责任。据此，原告请求被告**拓公司承担赔偿责任，被告广西**公司承担连带赔偿责任，于法有据，本院予以支持。

依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条等相关规定，原告依法应获得工伤保险待遇项目有：医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、交通费、住宿费。

关于一次性伤残补助金，对于当劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行。原告是在来宾市内的工地上受伤，根据以上规定，原告的2011年的工资按日100元计，扣除休息日4日月平均工资为2600元／月，因此，被告**拓公司应向原告支付一次性伤残补助金为65000元（2600元／月×25月）。每月向原告支付伤残津贴为2210元（2600元×85%），根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十四条规定，原告于2012年12月21日经鉴定为伤残二级和大部分护理依赖，应从此开始改发生活护理费。伤残鉴定后的生活护理费以统筹地区上年度职工月平均工资的标准为计算基数，2013年1月开始，原告的生活护理费为1027.5元／月（2568.75元×40%）。

根据《工伤保险条例》第三十一条规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。原告虽没有提供经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长的证据，但根据原告伤情及治疗期长的情况，本院依此规定，确定原告停工留薪期24个月，从2011年3月27日至2013年3月27日，停工留薪期的工资为62400元（2600元／月×24月）。

根据医疗机构出具的说明书，原告在医院住院治疗期间，需要陪人24小时陪护的情况，本院酌定原告住院期间的护理人数为2人。护理人为原告之夫覃**等职业均为农民，没有固定工资，其工资收入应参照来宾市2011年和2012年职工最低工资标准，并以此计发护理费。即2011年3月27日至2012年12月21日的护理费为35080元【（710元／月×10月＋870元／月×12月）×2人】。

原告主张住院治疗支付护理人员住宿费用，在所提供的来宾市兴宾区鸿和宾馆两组金额分别有29700元、27000元住宿费发票单据发生重复，且有大部分票据与住院时间、地点不一致，如原告2011年11月2日至2012年5月27日在解放**三医院住院治疗，原告则提供住宿费发票单据是来宾市兴宾区鸿和宾馆的住宿费发票，原告没能说明产生这些住宿费用的合理性和必要性，故本院对原告主张来宾市兴宾区鸿和宾馆两组住宿费为住院治疗支付护理人员住宿费用，不予全部认定。根据2012年8月至2013年5月在来**医医院住院治疗的实际，本院认定此期间发票单据金额有16260元为护理人员住宿费用，对于仲裁时经双方确认的原告在解放**三医院住院治疗花住宿费1846元也认定。

根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施<；；工作保险条例>；；（修订）有关问题的通知》（桂政发（2011）73号）第二条第一项规定的职工住院治疗的伙食补助标准为每人每天15元，经核实原告住院治疗652天，被告南**拓公司应支付给原告住院伙食补助费为9780元（15元／天×652天）。

原告及被告于仲裁时经双方确认的原告垫付的住院治疗所需的护腰、轮椅、尿裤等用具共支出的4468.50元和异地就医发生的食宿费1846元，营养费252元，本院予以认定，被告南**拓公司应支付给原告。

原告因治疗工伤需要，多次转外地医院住院治疗，因此，不能简单依据护理人数确定坐车的人数，应考虑护理人员的轮换需要，被告**拓公司应向原告支付交通费2974元。

原告主张在其住院治疗期间自行垫付医疗费9868.16元，被告没有异议，被告**拓公司应向其返还该项费用。

被告**拓公司应从2011年3月25日起，为原告缴纳基本养老保险和医疗保险费，具体缴纳办法及数额以社会保险经办机构核定为准。

原告主张要求被告南**拓公司承担后续康复治疗费及残疾辅助器具费人民币40000元的费用并没有实际发生，原告这两项请求没有依据，本院无法支持。原告应于后续康复治疗费用实际发生及实际购买残疾辅助器具后，另行起诉。

本案原告之诉请属于工伤保险待遇纠纷，原告所受的损失应当适用《工伤保险条例》确定的赔偿范围和赔偿标准。鉴于此，原告主张的抚养费、赡养费及精神损失费不属于本案的受理范围，本院不予支持。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，被告**筑公司对被告**拓公司上述的工伤赔偿承担连带责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条的规定，遂判决：一、被告南宁**有限责任公司向原告蒙**支付一次性伤残补助金65000元（2600元／月×25月）；二、被告南宁**有限责任公司向原告蒙**支付停工留薪期工资62400元（2600元／月×24月）；三、被告南宁**有限责任公司从2013年3月27日起按月向原告蒙**支付伤残津贴2210元，直至原告蒙**达到退休年龄并办理好退休手续之日止。四、被告南宁**有限责任公司向原告蒙**支付伤残等级鉴定之前的护理费35080元，扣除已获5600元，尚应给付29480元；五、被告南宁**有限责任公司从2013年1月1日起每月向原告蒙**支付生活护理费1027.5元；六、被告南宁**有限责任公司向原告蒙**支付住院治疗费垫支的9868.16元；七、被告南宁**有限责任公司向原告蒙**支付住院治疗护理人员住宿费用18106元（16260元＋1846元）；八、被告南宁**有限责任公司向原告蒙**支付住院治疗所需的护腰、轮椅、尿裤等用具共支出的费用4468.50元；九、被告南宁**有限责任公司向原告蒙**支付营养费252元；十、被告南宁**有限责任公司向原告蒙**支付交通费2974元；十一、被告南宁**有限责任公司向原告蒙**支付住院伙食补助费9780元；十二、被告南宁**有限责任公司为原告蒙**补办从2011年3月25日起的养老保险和医疗保险相关手续并缴纳养老和医疗保险费，具体缴纳数额以社会保险经办机构核定为准；十三、被告广西建**限责任公司对被告南宁**有限责任公司上述的工伤赔偿承担连带责任；十四、驳回原告蒙**的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告南宁**有限责任公司负担。

上诉人诉称

上诉人蒙**不服一审判决，提出上诉称：1、一审判决按2人计算上诉人蒙**住院期间的护理费及计算标准，与客观事实及法律规定不相符。2、一审判决按来宾市的工资标准计算上诉人的生活护理费1027.5元／月是错误的，应适用南宁市标准1080.07元／月。3、一审法院驳回上诉人的其他诉讼请求是错误的，上诉人主张营养费、抚养费、赡养费及精神损失费有事实及法律依据，应依法定标准计算及支持。因此，一审判决部分判决不公，请求二审法院依法予以纠正。

被上诉人辩称

被上诉人南**有限责任公司答辩称，同意一审法院的判决。

广西建工**限责任公司答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

经审理查明，各方当事人对一审审理查明的事实无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、上诉人蒙**住院期间的护理人员是否应按3个人计算护理费？护理人员的工资标准如何计算？2、上诉人蒙**的生活护理费应按工伤发生地来宾市职工标准计算，还是按照被告所在地南宁市职工标准计算？3、不属于工伤保险赔偿范围的住院营养费、抚养费、赡养费及精神抚慰金是否应予赔偿？

本院认为，关于上诉人蒙**住院期间的护理人员是否应按3个人计算护理费？护理人员的工资应按何种标准计算问题？根据医疗机构出具的说明书，只是说明上诉人蒙**在医院住院治疗期间需要人24小时陪护，并不说明需3名护理人员不间断护理，护理兼陪同2人24小时已足够，因此一审法院酌情确定护理人数为2人适当。关于护理人员的工资，上诉人主张按**计局公布的《广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，没有事实和法律依据，本案是劳动者因为工伤而引起的工伤保险待遇纠纷，劳动者享受的是工伤保险待遇，而不是因侵权所获得的赔偿；并且，用人、用工单位不是侵权人，他们是基于劳动保护的法定义务而承担支付劳动者因工伤待遇。因此，本案只适用我国《工伤保险条例》确定的标准及方式计算各项损失。一审法院按来宾市2011年和2012年职工最低工资标准计发护理费，符合法律的相关规定。

关于上诉人蒙**的生活护理费应按工伤发生地来宾市职工标准计算，还是按照被告所在地南宁市职工标准计算问题？被上诉**建筑公司将承包建设第三人的建设工程的劳务分包给被上诉人南**拓公司，第三人的工程所地在来宾市，被上诉人南**拓公司施工地点也位于来宾市，而上诉人蒙**发生工伤的地点及经常生活居住地也是在来宾市；南宁市仅是被上诉人登记的公司所在地及办公场所，因此一审法院适用来宾市的标准计算上诉人蒙**的生活护理费是正确的。

关于上诉人蒙**诉请的住院营养费、抚养费、赡养费及精神抚慰金是否应予支持问题？本案是劳动者因为工伤而引起的工伤保险待遇纠纷，劳动者享受的是工伤保险待遇，而不是因侵权应获得的赔偿；并且，用人、用工单位不是侵权人，他们是基于劳动保护的法定义务而应承担支付劳动者的工伤待遇。因此，本案只适用我国《工伤保险条例》确定的赔偿范围和标准，上诉人蒙**这些请求不属于工伤保险待遇赔偿的范围，一审法院不予支持正确。上诉人认为其可以获得工伤保险补偿和民事侵权赔偿两种救济方式的上诉理由并不成立，只有在工伤与第三人侵权发生竞合的情况下，劳动者在获得工伤保险补偿之后，还可以在第三人也就是侵权人处获得赔偿。本案中并不存在第三人侵权的情况，不适用损失补偿原则，上诉人在获得工伤保险待遇的各种补偿后，再另行要求用人单位按人身损害赔偿的标准及项目进行理赔，没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人蒙**的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人蒙**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月三日