许**与徐**、姚**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐**、姚**、徐**因民间借贷纠纷一案，不服百色市右江区区人民法院（2015）右民一初字第3号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月21日依法传唤上诉人徐**、姚**的共同委托代理人颜**、上诉人徐**，被上诉人许**的委托代理人许撰到庭进行举证、质证及辩论。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，1、2011年6月22日，原告许**（甲方）与被告徐**、姚**（乙方）签订了《借款合同》，合同约定：一、乙方向甲方借款人民币贰拾万元*（￥200000.00）。其中，收到银行汇款壹拾捌万捌仟元（￥188000.00）整到手，收到现金支付壹万贰仟元（￥12000.00）整到手。二、借款期限从2011年6月22日至2013年6月22日止，利息约定为每月人民币壹万贰仟元*。乙方定于每月20日向甲方归还利息人民币壹万贰仟元*。2013年6月22日一次性归还甲方本金人民币贰拾万元（￥200000.00）整。乙方可以提前归还借款，提前归还借款时利息按实际天数计算。如乙方逾期归还借款，乙方必须按应偿还总金额（指未按约给付的本金和利息）的百分之二每月（2%／月）给付利息，另每天按应付款金额（同上）的千分之二（2‰／天）支付违约金。三、甲方有权利对乙方的生产经营项目进行了解监督，当乙方任何时候没有按时支付甲方借款本金或利息时，乙方的所有收入必须优先用于偿还甲方债务的本息及违约金。直至本合同约定合同执行完毕。四、乙方任何一个月没有按时还本付息，甲方有权要求乙方在七日内提前归还所有借款本息，并承担违约金伍*元*。五、乙方如出现违约，乙方同意甲方将其不良信用记录披露到人**行的征信系统和其他网络媒体上，供银行业和他人上网查询及向社会张贴催款公告乙方的不良信用。如乙方逾期2个月还未完全归还本息及违约金，乙方同意甲方授权《追赖网》开展追赖工作，有关费用由乙方承担。六、如乙方不按时归还本息而需要甲方或其委托人上门追讨时，其所有费用由乙方按伍**每天承担，直至本合同履行完毕。七、八、九、十、十一……。2011年6月22日，许**通过中国**色分行其卡号：62×××55转账到徐**个人银行卡号：95×××21金额188000元。2011年6月22日徐**、姚**出具《借据》一份给许**，《借据》内容为：“今借到百色市许**现金人民币贰拾万元*（￥200000.00），借款人用位于百色市右江区江滨二路4号幸福港湾小区18幢1单元201号作抵押，每月利息陆**。借款人必须在2013年6月22日以前将所借的钱和利息全部还清。如果超过规定日期没有还清，则按借款额的30%收取违约金。担保人同时担保借款人直到所借款和利息全部还清为止。借款人特别说明：收到银行汇款壹拾捌万捌仟元*（￥188000.00），收到现金支付壹万贰仟元*（￥12000.00）到手。借款人徐**、姚**签名捺手印。落款时间2011年6月22日”。2013年9月25日徐**、姚**出具《借据》一份给许**，《借据》内容为：“今借到百色市许**现金人民币伍*柒仟捌佰元*（￥57800.00），借钱人用位于百色市右江区江滨二路4号幸福港湾小区18幢1单元201号作抵押，每月利息壹仟柒佰元。借款人必须在2013年9月25日以前将所借的钱和利息全部还清。如果超过规定日期没有还清，则按借款额的30%收取违约金。借款人特别说明：现金支付伍*柒仟捌佰元*到手。借款人徐**、姚**签名捺手印。落款时间2011年6月22日”。2013年9月7日，徐**、姚**、徐**与许**在一份“说明”上签名，“说明”内容为：“德保**业公司徐**代其哥还所借的部分款贰拾伍*元*，2013年9月7日从工商银行转账壹拾万元*，另外壹拾伍*元*，2013年12月30日以前还清。姚**工资卡已领壹万肆仟元*，徐**还壹拾伍*元*时减出就可以。这期间不再找徐**和姚**要钱。还债壹拾叁万陆***（借据时间和借款合同作废，壹拾叁万元陆***）如到期没还由我徐**归还壹拾叁万陆***本金和每月利息壹万元*给许**。”2013年9月7日徐**从工行百色分行徐**的银行存款帐号转账到许**个人银行卡金额100000元，姚**偿还许**14000元，尚欠136000元。由于被告徐**、姚**、徐**未能按时偿还原告的借款，为此，原告诉至法院。

一审法院认为

一审法院审理认为，1、关于被告徐**、姚**尚欠原告许**借款本金的确认问题。在本案中，原告许**为主张被告徐**、姚**尚欠借款136000元，提交的证据有被告出具的《借据》二份、《借款合同》一份、银行转账凭证一份，“说明”一份，证实被告向原告借款的事实，以及尚欠借款本金136000元的事实；被告徐**、姚**辩称，1、被告向原告借款本金为200000元，原告实际支付给被告是188000元；2、另一笔《借据》上借款金额为57800元，原告并没有支付款项给被告，而是被告借原告188000元之后未能按时偿还所欠的利息；3、被告已偿还原告借款192200元，请驳回原告的不合理的诉讼请求。一审法院认为，被告虽提出答辩，但未能提供证据佐证其抗辩理由，即已偿还借款的证据或证人证实。另2011年6月22日，徐**、姚**出具《借据》一份给许**，借到许**现金200000元；2012年11月15日，徐**、姚**又出具《借据》一份给许**，借到许**现金50000元。2013年2月20日，被告徐**、姚**与原告许**签订了《房屋买卖合同》，合同约定，由被告徐**、姚**将位于百色市右江区江滨二路4号幸福港湾小区18幢1单元201号房屋买给原告，价格为350000元；2013年6月25日，徐**在《委托书》上签名，委托许**的儿子许*办理位于百色市右江区江滨二路4号幸福港湾小区18幢1单元201号房屋的所有权转让手续，收取购房款。该《委托书》经广西壮**市公证处作出（2013）桂百证字第1444号《公证书》公证。但事后，徐**将该房买给他人，得款没有偿还原告的借款。现根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。被告徐**、姚**由于缺乏证据予以证实，故对其辩解理由，不予采纳。被告徐**、姚**向原告借款有证据附卷所证实，原、被告之间已形成债权、债务关系，由于被告未能在借款期限内偿还借款，已构成违约，应承担偿还原告借款的民事责任。故对原告的主张，予以支持。2、关于被告徐**是否应当承担本案偿还借款责任的问题。2013年9月7日，原告许**在向被告徐**、姚**催促还款时，徐**、徐**、姚**与许**在一份“说明”上签名，由徐**代其哥徐**还所借许**的部分款250000元，当日，徐**通过徐**的银行存款账号转账到许**的个人卡号金额为100000元；姚**从工资卡上共计偿还14000元，尚欠136000元，徐**定于2013年12月30日之前还清，逾期每月利息10000元。由于徐**未在承诺履行期限内代徐**、姚**偿还借款，而成讼。一审法院认为，被告徐**、徐**、姚**与许**虽然没有正式签订债务转让协议，但“说明”的内容已阐明徐**系代徐**、姚**履行偿还借款责任，而非担保责任，履行期限至2013年12月30日之前还清，且被告徐**已履行了部分偿还义务，诉讼时效为2年。对于被告徐**辩称，其不是本案借款合同主体，不应承担还款责任及其被告承担的应是担保、保证义务，现被告的保证责任已经免除，涉案款项应由徐**及姚**偿还，要求驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，原告主张被告徐**负连带偿还借款责任，符合法律的规定，依法予以支持；对被告徐**的辩解，不予采信。被告徐**在对本案债务承担连带责任之后，有权向被告徐**、姚**追偿。3、关于原告许**主张被告支付逾期还款的利息问题。由于原告与被告签订的《借款合同》所约定的利息、违约金过高，有悖于法律的规定。现原告主张从2013年12月30日起以借款本金136000元为基数，按照中**银行同期贷款利率的四倍至被告还清本息止。根据《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。原告主张，符合法律规定，故予以支持。综据上述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条以及最**法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：由被告徐**、姚**偿还原告许**借款本金136000元及利息（利息的计算：以借款本金136000元为基数，从2013年12月30日起按照中**银行同期同类流动资金贷款利率的四倍至被告还清本息止）；被告徐**对本案债务承担连带偿还责任。

上诉人诉称

上诉人徐**、姚**、徐**不服一审判决，在法定期限内上诉称，请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审判决认定事实不清，导致判决错误。一、一审法院认定：“被告（上诉人）虽提出答辩，但未能提供证据佐证其抗辩理由，即已偿还借款的证据或证人证实”。错误。上诉人在一审庭审中已向法庭提交2011年9月21日的农行存取业务单及2011年10月23日的农行业务回执单，这两份证据已充分证实两笔偿还的款项共计64000元；上诉人虽在“说明”并未提及扣减64000元，但上诉人已提交了还款的凭证，充分证实上诉人已另行还款64000元。一审法院不承认该事实是错误的；二、上诉人姚**用其工资卡向被上诉人还款的金额总共为28200元，并非14000元。一审法院错误认定2013年9月7日上诉人姚**用工资卡向被上诉人偿还14000元及2014年1月份原告每月领取上诉人姚**工资14200元的两笔款项时同一笔。实际上是两笔不同的款项；三、上诉人实际共偿还被上诉人192200元；四、上诉人徐**应承担的是担保责任人，而非履行偿还借款责任。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。另外，上诉人徐**补充上诉称，一、对于“说明”上倒数四行字迹里的内容，是被上诉人自己加上去的，当时不知道这回事。还有倒数第二行的摁印不是我的手印，要求作指纹鉴定；二、2014年9月29日被上诉人到我公司胁迫我与我爱人（罗国华）签订一份14万的借条，实际上我们并没有向被上诉人借14万元。

被上诉人辩称

被上诉人许**答辩称，一、2011年9月21日的52000元和2011年10月23日的12000元的这两笔借款与本案没有关联性，这两笔是还之前的借款；二、一审审理查明已经确认对方还了114000元；三、2014年1月份的14200元也与本案没有关联性，李*出具的收据的来源性有异议；四、徐**已经代徐**还了10万元，所以理应偿还余下的借款；五、上诉人向被上诉人借款本金257800元，上诉人向被上诉人已还114000元，尚欠136000元。所以，上诉人应偿还136000元。

三上诉人对一审认定事实均有异议：均认为三上诉人已偿还192200元，并非114000元。

本院认为

本院对三上诉人争议事实的分析和认定：关于上诉人认为已偿还192200元，并非114000元的问题。被上诉人认为上诉人偿还被上诉人借款192200元是另一笔借款，与本案没有关联，并提供上诉人于2011年6月22日、11月15日、出具的借据予以证实。而上诉人在具体还款金额并未明确，亦未有证据证实，故一审认定该事实正确。

被上诉人对一审认定的事实没有事实。

三上诉人与被上诉人在二审均没有证据提交。

对于被上诉人提供的2011年6月22日的200000元借据复印件和2012年11月15日的50000元借据复印件，这两份借据在一审均已提交，但未质证。

三上诉人对于2011年6月22日的200000元借据复印件和2012年11月15日的50000元借据复印件的质证意见：一、2011年6月22日，徐**、姚**签署的20万元借据。对真实性、合法性、关联性有异议：1、在被上诉人提交的借据、借款合同、说明等证据材料中，一共有徐**的7个签名，唯独这一张借据上徐**的签名和其他六个签名有非常明显的区别。因此，借据上徐**的签名不是徐**签署的。代理人认为有必要做笔迹鉴定。在2011年6月22日当天，上诉人与被上诉人之间仅有一笔借款交易，因此，该借据上姚**的签名也有可能不是姚**签署的。在2011年6月22日当天，上诉人与被上诉人签署了一份借据，当时借据上有书写错误的地方，被上诉人要求上诉人重写，重写后，当时被上诉人告知该借据已经销毁，现在有凭空多出一张当天的借据，该借据有可能是虚假的或是伪造的。2、对于20万这么大笔的金额，被上诉人却没有提供相关的转账凭证或是上诉人收到现金的收据等相关证据证实。因此，仅有这张借据并不能够证明笔借款已经实际发生，也不能够证明被上诉人是否给付借款。而且，上诉人一直未收到该笔借款，该债务是虚假的债务。3、在2011年6月22日当天，上诉人以同样的借款理由向被上诉人借款是不符合常理的。上诉人位于幸福港湾的房屋当时是按揭的，到2011年6月22日之前还有十八万元的余款没有缴纳给银行，因此才向上诉人借款，且在2009年8月之前，上诉人的房屋已经装修完毕，从被上诉人提交的四张借据上来看，涉及金额有528000元，借款用途都是用于原来上诉人位于幸福港湾的房屋，该房屋跟本用不着那么多的款项。综上，2011年6月22日，徐**、姚**签署的20万元借据是虚假的债权债务关系，法庭不应认定。二、2012年11月15日，徐**签署的借据。对真实性、合法性、关联性有异议：1、该款项尚未实际发生；2、被上诉人没有付款的凭证；3、在2012年9月25日及之前2011年6月22日的债务尚未偿还完毕的情况下，被上诉人又给上诉人借款，且该笔借款的还款时间比2012年9月25日约定偿还的时间还要提前，因此，不符合常理；4、被上诉人提交该份证据是为了证明上诉人偿还的是其他借款，不是本案借款，但上诉人偿还64000元的时间是2011年9月21日及2011年10月23日，该笔借款发生于2012年，因此，该份证据与本案没有关联。

综上分析，双方当事人在一审提供的证据和质证、辩论，本院查明案件的法律事实与一审判决查明案件的法律事实一致，本院予以确认。

本案的争议焦点：一、上诉人向被上诉人借款本金是多少；二、上诉人徐**是否应承担担保责任或是偿还借款的责任；三、被上诉人主张上诉人偿还的借款本金136000元是否有事实与法律依据。

本院认为，一、关于上诉人实际向被上诉人借款本金是多少的问题。上诉人向被上诉人借款本金257800元的事实，有上诉人于2011年6月22日、2012年9月25日出具给被上诉人的借据证实，被上诉人通过银行汇款188000元，以及被上诉人现金支付上诉人12000元、57800元。因此，上诉人实际向被上诉人借款数额为257800元（转帐支付188000元＋现金支付12000＋57800元），双方形成了债权债务关系。扣除上诉人已偿还被上诉人本金114000元，上诉人还尚欠被上诉人借款本金143800元。但被上诉人只主张上诉人尚欠借款本金136000元，系其依法行使权利，本院予以准许。由于上诉人未履行还款义务，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条关于“债务应当清偿”的规定，上诉人应履行偿还该借款的义务。上诉人认为借款中的257800元实际上没有得到该款项，只收到188000元，但没有提供任何相关证据予以证实。故上诉人主张实际只向被上诉人借款188000元的证据不充分，本院不予采纳。上诉人按常理没有收到被上诉人给付257800元即出具借条不合常理。上诉人对其出具借条的性质、后果应当清楚，对此产生的法律后果应自行承担。上诉人主张的理由与事实不符，本院不予支持。关于上诉人主张已偿还被上诉人借款192200元的问题。由于双方在还款时候未进行明确约定或者说明，被上诉人认为上诉人偿还被上诉人借款192200元是另一笔借款，与本案没有关联，并提供上诉人于2011年6月22日、11月15日、出具的借据予以证实。而上诉人在具体还款金额并未明确，亦未有证据证实，故对于上诉人已偿还被上诉人借款192200元的理由与事实不符，本院不予支持。

二、关于上诉人徐**应否应承担担保责任或是偿还借款责任的问题。上诉人徐**、徐**、姚**与被上诉人许**于2013年9月7日签订在一份“说明”，由上诉人徐**代其哥徐**还所借许**的部分款250000元，当日，徐**通过徐**的银行存款账号转账到许**的个人卡号金额为100000元；姚**从工资卡上共计偿还14000元，尚欠136000元，徐**定于2013年12月30日之前还清，逾期每月利息10000元。该说明是上诉人徐**自愿代为履行，并与原借款债务人形成了并存的债务承担。系双方当事人之间对借款关系、借款金额、履行方式等内容的重新拟定，上诉人徐**应当与徐**、姚**共同承担偿还责任。上诉人徐**认为其承担是担保责任且已免除，该说明的内容不能认定为担保行为。作为保证人，必须有明确的保证的意思表示，但双方约定的上述内容既没有一般保证的意思表示，更没有债务承担连带责任的意思表示。所以，该说明不具备保证的生效条件。故上诉人徐**的该请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4006元（上诉人已预交），由上诉人徐**、徐**、姚**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十三日