黄**与广西大**限责任公司劳动争议一审民事判决书

审理经过

原告（被告）黄**诉被告（原告）广西大**限责任公司（以下简称大**公司）劳动争议一案，本院分别于2014年7月28日、2014年7月30日受理后，依法并案指定由代理审判员范**任审判，分别于2014年9月9日、10月16日公开开庭进行了审理。原告（被告）黄**及其委托代理人黄**，被告（原告）广西大**限责任公司的委托代理人蒋星住到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（被告）黄**诉称及辩称：2007年11月8日，黄**入职大**公司，每月工资2500元。后经公司董事长提名，2007年12月4日由董事会批准后任职为副总经理。2010年5月19日，又经双方充分协商，经主管单位广西大明**区管理局（以下简称大明山管理局）批准、律师签署法律意见书、公司董事会决议且全体董事会成员签名同意，签订了四年任期的《广西大**限责任公司总经理聘用合同》并缴纳了10万元的聘用合同保证金，双方形成新的劳动关系。2013年2月17日，在未向劳动者及工会说明理由、劳动者无过失的情况下，大**公司提前解除了《聘用合同》。此后，黄**于2013年3月15日、4月2日、8月12日先后三次提交了按约定退回合同保证金10万元本金及相应利息的书面请求，大**公司至今仍未退回。根据双方签订的《聘用合同》约定，黄**的工作岗位是总经理一职，大**公司免去黄**总经理职务的行为是提前解除《聘用合同》，单方以“顾问”的形式要求黄**留用处理遗留工作。黄**要求签订书面劳动合同明确双方劳动关系，但均遭到拒绝，直至2013年12月23日，大**公司又单方免去黄**顾问的职务，但相关免职文件均未交付给黄**签收，存在有“用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间”的事实，故双方的劳动关系存续时间至黄**提起劳动仲裁之日，即2014年3月17日。鉴于大**公司在用工期间排除劳动者权利，单方解除《聘用合同》和“顾问”职务等行为违反了有关规定，导致劳动合同无法继续履行，故大**公司应当向黄**支付违法解除劳动关系经济赔偿金。从2013年起，大**公司在法定休假日期间安排职工加班，但拒绝支付加班费，黄**是春节加班被拒发法定休假日加班费的全体公司员工之一，故要求大**公司向黄**双倍支付加班费。因此，为维护劳动者的合法权益，现向法院起诉，请求法院依法判令：1、大**公司按双方签订的《聘用合同》第二条第2.2款约定，退还黄**的合同保证金100000元及支付相应的利息（利息以100000元为基数，自2010年7月8日起按中**银行同期流动资金贷款利率计至判决生效为止）；2、大**公司按双方签订的《聘用合同》第七条第7.1款约定，支付黄**合同违约金100000元；3、大**公司支付黄**2013年2月17日至2014年3月17日未与劳动者订立书面劳动合同的二倍工资差额30000元；4、大**公司支付黄**2007年11月8日至2014年3月17日违反规定解除劳动合同经济赔偿金32500元；5、大**公司支付黄**2013年2月10日至12日春节3天法定休假日双倍加班费2068元；6、大**公司支付黄**2013年10月1日至2014年3月17日未付工资27988.5元；7、本案诉讼费用由大**公司承担。

被告（原告）大**公司辩称及诉称：大**公司的上级管理部门为大**理局，对黄**任免职的根据是大**理局作出的文件，因此，大**公司不是单方违法解除与黄**的劳动合同，不存在违约或者违法的事实，且大**公司已于2014年4月20日委托相关审计部门对黄**进行离任审计，至南劳人仲裁字（2014）第455号案开庭时尚未得出结论，即黄**在任职期间是否存在违反劳动合同或其他违法的事实还无法核实，黄**提出仲裁请求没有事实依据和法律依据，故南劳人仲裁字（2014）第455号裁决认定事实不清、缺乏法律依据。综上，恳请法院依法判令：1、驳回黄**申请大**公司退还合同保证金100000元及利息15453元（按存款三年期年息平均4.3125%计算，算至43个月）的请求；2、驳回黄**申请支付合同违约金100000元的请求；3、驳回黄**申请大**公司支付2013年2月17日至2013年2月23日未订立书面劳动合同的二倍工资差额26250元的请求；4、驳回黄**申请大**公司支付2007年11月8日至2013年12月23日违法解除劳动合同的赔偿金32500元的请求；5、驳回黄**申请大**公司支付2013年2月10日至12日春节3天法定休假日双倍加班费2068元的请求；6、驳回黄**申请大**公司支付2013年10月1日至2013年12月23日的工资15000元（2500元／月×3个月×2倍）的请求；7、本案诉讼费用由黄**承担。

本院查明

经审理查明：大**公司是非自然人投资或控股的法人独资企业，由大**理局于2006年注资成立。经营范围：旅游景区（点）、旅游资源、旅游房地产开发、建设、管理、经营的项目筹建（取得相应资质后，方可在其核定的范围内开展经营活动）；对运输业、旅游商品经营、酒店业、旅游文化经营、广告业的投资；组织文化、体育、商务、会议专项旅游活动（国家有专项规定的除外）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）

2010年3月1日，大**理局作出大明山干（2010）1号《关于黄**同志任免职的通知》文件，聘任黄**为广西大**有限公司总经理，聘期四年；同时免去其广西大**有限公司副总经理职务。2010年5月19日，大**公司与黄**签订《广西大**限责任公司总经理聘用合同》，聘请黄**担任公司总经理，聘用期限为四年；合同第二条2.1款约定，黄**在合同生效后60天内，向大**公司交纳合同保证金100000元，作为黄**全面履行合同的保证。第七条7.1款约定，如未发生本合同约定的合同解除的情形，双方均不得单方终止本合同，任何一方违约终止本合同的，违约方应向守约方支付违约金，违约金不低于黄**向大**公司交纳的保证金。2010年7月8日，大**公司财务收到黄**交来的合同保证金100000元。2013年2月17日，大**理局作出大明山干（2013）2号《关于李**等同志任免职的通知》，任黄**为广西大**限责任公司顾问，免去其广西大**限责任公司总经理职务。2013年12月23日，大**理局又作出大明山干（2013）10号文，免去黄**广西大**限责任公司顾问职务。此后，黄**未再到大**公司上班。

2014年6月30日，黄**向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即大**公司：一、退还申请人合同保证金100000元及利息15453元（按存款三年期年息平均4.3125%计算，暂计43个月）；二、支付申请人合同违约金100000元；三、支付申请人2007年11月8日至2013年12月23日违法解除劳动合同的经济补偿金32500元；四、支付申请人2007年11月8日至2013年12月23日违法解除劳动合同的经济补偿金32500元；五、支付申请人2013年2月10日至12日春节3天法定节假日双倍加班费2068元；六、按《劳动合同法》第八十五条第（一）款的规定，支付申请人2013年10月1日至2013年12月23日的工资15000元（2500元／月×3个月×2倍）。2014年6月30日，该委作出南劳人仲裁字（2014）第455号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、本裁决生效之日起十日内，被申请人广**限责任公司退还申请人黄**合同保证金100000元及利息（利息计算：从2010年7月8日起按照中**银行同期流动资金贷款利率计至2014年1月30日止）；二、本裁决生效之日起十日内，被申请人广**限责任公司支付申请人黄**违法解除劳动合同的赔偿金32500元；三、本裁决生效之日起十日内，被申请人广**限责任公司支付申请人黄**2013年10月1日至2013年12月23日的工资6839元；四、对申请人黄**的其他仲裁请求，不予支持。黄**、大**公司对上述仲裁裁决均不服，遂先后诉至本院，分别提出前述诉讼请求，双方应诉后则答辩如前。

另查明，黄**主张其于2007年11月8日入职大**公司，月基本工资2500元，每月10日左右现金形式领取上月工资，但自2013年10月起，大**公司未再给其发放工资；大**公司所称的审计报告已于2014年4月10日出具，审计报告中黄**并无任何经济问题，大**公司应当退还合同保证金，并提交了广西信**所有限公司出具的《关于广西大**限责任公司总经理黄**2010年5月至2013年2月任期经济责任的审计报告》予以证实；大**公司在免去其总经理职务，聘其担任顾问后，未与其签订劳动合同，黄**多次提出异议，公司均未予以答复；2013年公司又免去其顾问职务，违法解除劳动关系，故应当退还黄**先前缴纳的保证金，并支付违法解除劳动关系经济赔偿金。大**公司则称黄**工资已支付至2013年12月23日其离开公司时；对黄**任职时的正式的审计报告尚未作出，其提交的该份审计报告没有审计单位盖章，也没有负责审计的会计师本人签名。2013年2月17日，大**公司任黄**为顾问，同时免去其总经理职务，并非解除双方于2010年5月19日签订的聘用合同，而是对黄**进行调岗，是对聘用合同的变更，且黄**一直以顾问的职务在公司工作，对此未提出异议，因此有理由认为黄**已同意调岗，而合同保证金需待正式的离任审计报告作出，证实黄**不存在经济问题后方可退还。

本院认为

本院认为：用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。黄**主张其于2007年11月8日入职，大**公司未予以认可，但没有提交反驳证据，结合广西大明**区管理局于2010年3月1日作出的免去黄**副总经理职务的通知，本院采信黄**所述双方劳动关系于2007年11月8日建立的主张。大**理局于2013年12月23日作出免去黄**大**公司顾问的通知后，黄**未再到公司上班，大**公司也没有再向黄**支付工资，黄**主张其在2013年12月23日以后虽然未到大**公司上班，但仍在为大**公司处理相关遗留问题，对此未提供证据证实，因此本院对黄**的主张不予认可，确认双方劳动关系自2013年12月23日解除。关于大**公司是否应向黄**返还合同保证金的问题，大**公司主张合同保证金应当在对黄**的离任审计正式出具后才能依据审计结果退还，但大**公司与黄**在聘用合同中约定黄**交纳合同保证金，并收取该保证金的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，此合同条款自始无效。因大**公司收取的合同保证金无法律上的依据，系不当得利，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第131条规定，应将保证金的本息全额返还给黄**，因此，大**公司应当向黄**返还100000元合同保证金，并支付相应的利息。关于黄**与大**公司所签订的聘用合同中约定合同违约金的条款是否有效的问题，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规未明确禁止用人单位与劳动者约定由用人单位承担法律规定范围之外的违约金，但黄**与大**公司签订的聘用合同第七条7.1款亦包含由劳动者承担违约金的情形，而《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，用人单位只有在与劳动者约定服务期或竞业限制的条件下，才能约定由劳动者承担违约金，故该条款系无效条款，黄**要求大**公司支付解除劳动合同违约金的请求，本院不予支持。关于大**公司是否应向黄**支付2013年2月17日以后未签订劳动合同的二倍工资差额问题，大**公司将黄**的职位由总经理变更为顾问，属于对双方所签订的聘用合同的内容即工作岗位的变更，对此大**公司应当与黄**协商一致。黄**在接到2013年2月17日的任免通知后，仍以顾问的身份在公司工作至2013年12月23日，大**公司也继续向黄**支付工资，黄**主张其多次就职务变更的问题提出异议，但未提供证据加以证明，因此，黄**继续在大**公司上班的行为视为其认可公司的调岗，双方于2010年5月19日签订的合同不因2013年2月17日的调岗而解除，故对黄**要求大**公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，本院不予支持。关于大**公司提前终止聘用合同的行为是否符合法律规定的问题，2013年12月23日，大**公司免去黄**的顾问职务，此后未再安排其新的工作岗位，黄**也没有再到公司上班，视为大**公司解除了与黄**的劳动关系，大**公司没有提供证据证明其在合同未到期的情况下解除劳动关系的原因，应当承担举证不能的不利后果，因此，本院认定大**公司的行为系违法解除，黄**每月工资2500元，故大**公司应向黄**支付违法解除劳动关系经济赔偿金32500元（2500元／月×6.5个月×2倍）。关于大**公司是否未向黄**支付春节期间加班费的问题，因黄**向法庭提交的《关于被申请人违反规定停发法定休假日加班费的说明及附件》及所附的两份会议纪要均无大**公司的签字或盖章确认，大**公司亦不予认可，黄**对其加班事实的存在也未提供其他充足的证据予以证实，且黄**与大**公司签订的聘用合同中约定，对黄**实行不定时工作制，因此对其要求大**公司承担2013年2月10日至12日春节3天加班费的请求，本院不予支持。大**公司作为用人单位，在支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的姓名，并至少保存两年备查。黄**在大**公司上班至2013年12月23日，其主张大**公司自2013年10月起未再支付工资，大**公司虽称工资已付至2013年12月23日，但未提供记录工资支付的相关材料及证据，应承担相应的不利后果，因此大**公司应向黄**支付2013年10月1日至2013年12月23日期间拖欠的工资6839元（2500元／月×2个月＋2500元／月÷21.75天×16天）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，大**公司存在拖欠工资的情况，黄**应先向劳动行政部门提出，经劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，大**公司才应按照应付金额50%以上100%以下的标准支付赔偿金，黄**未提供证据证明其就该事实向劳动行政部门反映，因此本院对黄**要求大**公司支付100%工资赔偿金的请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十五条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第131条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（原告）广西大**限责任公司返还原告（被告）黄**合同保证金100000元及利息（利息计算：从2010年7月8日起至本判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款基准利率分段计付）；

二、被告（原告）广西大**限责任公司向原告（被告）黄**支付违法解除劳动关系经济赔偿金32500元；

三、被告（原告）广西大**限责任公司向原告（被告）黄**支付2013年10月1日至2013年12月23日的工资6839元；

四、驳回原告（被告）黄**要求被告（原告）广西大**限责任公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额30000元的请求；

五、驳回原告（被告）黄**要求被告（原告）广西大**限责任公司支付合同违约金100000元的请求。

本案诉讼费10元，由原告（被告）黄**负担5元、被告（原告）广西大**限责任公司负担5元。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院或南宁**民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，并在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费，款汇：南宁**民法院诉讼费专户；开户行：中**银行古城支行南宁市竹溪分理处；帐号：01×××17。逾期不交也不提出缓交、减交和免交申请的，则按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年十月十五日