蓝舟走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书

审理经过

广西壮族**区人民法院审理河池市金城江区人民检察院指控原审被告人蓝*犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月17日作出（2014）金刑初字第193号刑事判决。原审被告人蓝*不服，提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭审理了本案，河池市人民检察院指派代理检察员唐*出庭履行职务，上诉人（原审被告人）蓝*及其辩护人覃**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人蓝舟与他人购得毒品冰毒50克，除自己吸食外，还贩卖给他人。2014年8月13日15时许，蓝舟在位于河池市金城江区广场社区五组15号的租房一楼内以人民币200元的价格贩卖毒品一小包给吸毒人员陈*，双方交易结束后陈*被公安民警抓获，并当场从陈*身上查获刚和蓝舟购买的一小包重0.74克的毒品冰毒。随后民警从蓝舟租住的房内查获疑似毒品冰毒45.15克，以及毒品称量工具电子秤两台、透明塑料包装袋若干，并从蓝舟身上查获贩卖毒品所得毒资200元。经河池市公安局物证鉴定所鉴定，从蓝舟和陈*处查获的毒品疑似物中，均检出甲基苯丙胺。

另查明，被告人蓝舟因犯抢劫罪于2009年9月28日被桂林**民法院判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。

原判认定上述事实的证据有，受案登记表、搜查笔录、扣押物品清单、称量、取样、封存笔录、电子秤二台、透明小塑料袋、河池市公安局金城江分局现场检测报告书、河池市公安局物证鉴定所检验报告、证人陈*、刘*、吴*的证言及辨认笔录和照片、被告人蓝舟在侦查阶段及庭审中的供述，蓝舟指认毒品照片、刑事附带民事判决书、释放证明、户籍证明等。

一审法院认为

原判认为，被告人蓝舟违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，共计45.89克，其行为已构成贩卖毒品罪。蓝舟因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。蓝舟属以贩养吸，根据有关规定，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品犯罪的数量，但考虑其有吸食毒品的情节，量刑时可酌情从轻处罚。蓝舟归案后，如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人蓝舟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年三个月，并处罚金人民币五千元；二、缴获的毒品甲基苯丙胺45.89克，予以没收；三、缴获被告人蓝舟违法所得200元，予以没收，上缴国库。

二审请求情况

蓝*上诉提出，原判认定其购买冰毒50克及以贩养吸的事实不清，证据不足；其只贩卖毒品0.74克；一审量刑畸重，请求从轻改判。

辩护人的意见是：1.将查获的45.15克毒品认定为贩卖数量不当；2.原判认定上诉人以贩养吸的事实不清，证据不足；3.证人吴*的证言不真实；4.查获的电子秤、透明小塑料袋的所有者不清；5.公安人员侦破本案有钓鱼执法之嫌；6.本案毒品流入社会的量较小，后果不严重，量刑应在三年以下处罚。

出庭履行职务的检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉理由不能成立，建议法庭驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，证据均经一、二审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。

对于上诉人蓝舟及其辩护人提出认定蓝舟购买冰毒50克及以贩养吸的事实不清，证据不足的理由，经查，蓝舟供述其向他人购买冰毒50克，案发时查获了其贩卖的0.74克毒品，并在其租住处查获了45.15克毒品，据此，认定蓝舟购买冰毒50克的事实清楚，证据确实充分。蓝舟购买毒品吸食期间又进行贩卖，原判据此认定其构成以贩养吸的情形并无不当。

对于上诉人蓝舟及其辩护人提出，蓝舟只贩卖了0.74克毒品，原判将查获的45.15克毒品认定为贩卖数量不当的理由，经查，根据有关司法解释规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品犯罪的数量，但考虑其有吸食毒品的情节，量刑时可酌情从轻处罚。据此，原判认定蓝舟的贩卖毒品数量依法有据。

对于辩护人提出，证人吴*的证言不真实；查获的电子秤、透明小塑料袋的所有者不清的意见，经查，证人吴*的证言称蓝舟曾多次贩卖毒品，但因无相关证据证实，原判对此亦未确认。而在蓝舟的租住房内查获的电子秤、透明小塑料袋的所有者是否为蓝舟所有，不影响本案的认定；辩护人关于公安人员侦破本案有钓鱼执法之嫌的说法并无相关证据证实，故对辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。

对于辩护人提出，本案毒品流入社会的量较小，后果不严重，量刑应在三年以下处罚的意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。据此，原判根据上诉人的犯罪事实、情节，判处的刑罚适当。辩护人提出的量刑意见与法律规定不符，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分。上诉人蓝舟明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。蓝舟因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。蓝舟归案后如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。检察员建议法庭驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。原判适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年六月五日