梁**走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书

审理经过

广西壮族**区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人梁**贩卖毒品罪一案，于2015年2月5日作出（2015）钦**初字第36号刑事判决。原审被告人梁**不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院检察员刁**出庭履行职务，原审被告人梁**及其辩护人黄*回到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2014年8月上旬的一天晚上，吴*通过电话联系被告人梁**，两人在钦州市泉城酒店门口附近交易毒品，吴*向被告人梁**购买冰毒5克，每克90元，一共是450元；2014年11月5日19时30分许，吸毒人员吴*打电话联系被告人梁**购买毒品冰毒，被告人梁**说现在正好还有10克的冰毒，每克75元，双方并约定在钦州巿永福西大街中信银行后面的巷子进行交易。22时许，被告人梁**与吴*来到约定地点的“阿妹便利店”商店门口，正想进行毒品交易时，被水**出所民警当场抓获，并在现场查获疑似毒品冰毒1包（净重10.26克）。经鉴定，从查获的可疑物中检出甲基苯丙胺成分。

原判认定上述事实的主要证据有：受理案件登记表，抓获经过，辨认笔录，钦公物鉴（理化）字（2014）621号《广西钦州市公安局物证鉴定所物证理化检验报告》，证人吴*的证言，尿样提取笔录、现场检测报告书，被告人梁**在公安机关的三次供述，现场勘查笔录、现场图及相关照片，检查笔录、扣押物品清单、指认照片及搜查笔录，办案说明，户籍信息等。

一审法院认为

原判认为，被告人梁**贩卖毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人梁**犯贩卖毒品罪成立。被告人梁**有前科犯罪劣迹，曾犯抢劫罪被处以重刑，刑满释放后未满五年再犯应判处有期徒刑以上之罪，不思悔改，社会危害性极大，应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人梁**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。

二审请求情况

梁**上诉提出，其在公安机关的供述是被刑讯逼供的，其非法持有毒品属实，但其并没有与吴*进行毒品交易，一审法院认定其贩卖毒品错误，其行为构成非法持有毒品罪，请二审法院撤销原审判决，进行改判。

梁**的辩护人提出以下辩护意见：1、梁**在公安机关受到刑讯逼供，吴*的证言存在相互矛盾、是虚假的，两人的供词应当排除。2、本案没有其它证据证实梁**贩卖毒品，一审法院认定上诉人犯贩卖毒品罪证据不足，上诉人梁**不构成贩卖毒品罪。

钦州市人民检察院认为，一审法院判决认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，上诉人的上诉理由、辩护人提出的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，2014年8月上旬的一天晚上，吸毒人员吴*通过电话联系上诉人梁**，两人在钦州市泉城酒店门口附近交易毒品，吴*用450元向被告人梁**购买“冰毒”5克。

2014年11月5日19时30分许，吸毒人员吴*打电话联系梁**欲购买毒品冰毒，梁**讲现在正好还有10克的“冰毒”，价格每克75元，后双方约定在钦州市永福西大街中信银行后面的巷子进行交易。当日22时许，梁**与吴*来到约定地点的“阿妹便利店”商店门口，正想进行毒品交易时，被钦州巿公安局水东派出所民警当场抓获，并在现场查获疑似毒品冰毒1包（净重10.26克）。经鉴定，从查获的可疑物中检出甲基苯丙胺成分。

认定上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，查证属实的下列证据证明，本院予以确认。

1、受理案件登记表，证实本案的案件来源。

2、抓获经过，证实公安机关接群众举报后，依法将上诉人梁**和吸毒人员吴*抓获，并在现场搜查到10.26克疑似毒品冰毒的事实。

3、现场勘查笔录、现场图及相关照片，证实梁**贩卖毒品的现场位置是钦州市**信银行附近的“阿妹便利店”门口，梁**对现场进行指认的事实。

4、检查笔录、扣押物品清单、指认照片及搜查笔录，证实公安民警将上诉人梁**抓获时，从现场搜查到10.26克疑似毒品冰毒，并依法将涉案物品予以扣押。

5、辨认笔录，证实吸毒人员吴*辨认出在本案中与其进行毒品交易的人是上诉人梁**。

6、钦公物鉴（理化）字（2014）621号《广西钦州市公安局物证鉴定所物证理化检验报告》，证实本案缴获上诉人梁**的疑似毒品，经鉴定含有甲基苯丙胺成分的事实。

7、证人吴*的证言，证实2014年8月上旬的一天晚上，其在钦州巿泉城酒店门口附近向上诉人梁**购买冰毒5克，一共450元；2014年11月5日20时许，其打电话给“光头佬”，问他有没有冰毒，他说有，并说他现在正好有十只（克）货，每只货要75元，如果要都要完。当日22时许，其与上诉人梁**在“阿妹便利店”商店门口，正想进行毒品交易时，被水**出所民警抓获的事实。

8、尿样提取笔录、现场检测报告书，证实对吴*的尿样提取检测结果呈阳性，吴*属吸毒人员的事实。

9、办案说明，证实公安机关抓获梁**后，2014年11月7日水**出所在本单位对梁**作了问话笔录，在钦州市看守所把笔录给梁**看后由其确认签字的事实。

10、户籍信息，证实上诉人梁**的出生时间及其身份等基本情况的事实。

11、上诉人梁**在公安机关的供述，供述其于2014年8月上旬的一天晚上，其在钦州市泉城酒店门口附近以每克90元的价钱，贩卖毒品冰毒5克给吸毒人员吴*；2014年11月5日19时30分许，其接到一个吸毒人员叫“粉大”（吴*）的电话，问其是否有冰毒，其说正好有十只货（10克），每只货要75元，如果要的话就要完。后其与“粉大”约定在钦州市永福西大街中信银行后面的巷子进行冰毒交易。22时许，其与吴*在“阿妹便利店”商店门口，正想进行毒品交易时，被水**出所民警抓获。

关于上诉人及其辩护人提出公安侦查人员对上诉人刑讯逼供，第一、二次对上诉人讯问系非法证据，应当排除的问题。经查，上诉人梁**入看守所身体检查，证实梁**右踝关节有陈旧性骨折外，其他检查未见异常，公安机关的办案说明亦证实讯问人员没有刑讯逼供情况，且在公安机关的讯问笔录中，当民警对其问到“有无对你进行刑讯逼供、诱供或者殴打体罚”时，梁**也回答“没有”，并在问话笔录上签字。故上诉人及其辩护人提出上诉人梁**被刑讯逼供没有事实依据，本院不应采信。上诉人梁**的有罪供述，依法应作为证据使用。

关于证人吴*的证言是否属于非法证据的问题。经查，吴*在案发当晚与上诉人进行冰毒交易时被抓获，随即被办案人员带到公安机关问话，两名办案人员依法对证人吴*进行讯问，并经签字确认，公安办案人员的取证程序合法，吴*的证言制作在前，上诉人的供述在后，其证言内容与上诉人的供述能够相互印证，并有手机电话清单证实其与上诉人在案发当晚有多次通话记录，现场亦查扣准备交易的毒品冰毒，相关证据相互印证。上诉人及其辩护人提出吴*的证言属于非法证据，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

关于上诉人及其辩护人提出本案事实不清，一审认定的事实错误，梁**的行为构成非法持有毒品罪的问题。经查，梁**先后两次贩卖毒品给吸毒人员吴*的事实，有吴*的陈述与上诉人梁**在公安机关的供述证实，且供证相互吻合，本案的犯罪事实，还有抓获经过，辨认笔录，钦公物鉴（理化）字（2014）621号《广西钦州市公安局物证鉴定所物证理化检验报告》，尿样提取笔录、现场检测报告书，现场勘查笔录、现场图及相关照片，检查笔录、扣押物品清单、指认照片及搜查笔录，办案说明等证据证实，足以认定。上诉人梁**向他人出卖毒品冰毒的行为，依法构成贩卖毒品罪。上诉人及其辩护人提出梁**的行为构成非法持有毒品罪不符合本案实情和法律的规定，上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人梁**违反国家对毒品的管理，非法贩卖毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，构成贩卖毒品罪。根据刑法三百四十七条第三款规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人梁**曾犯抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后在五年再犯应判处有期徒刑以上之罪，是累犯，依法应当从重处罚。一审法院在判决时漏引用刑法第六十五条关于累犯的规定，应予纠正。一审判决根据本案的事实和证据，犯罪性质、情节及社会危害，对上诉人判处有期徒刑九年，量刑在法律规定的幅度内，并无不当。梁**的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予支持。一审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。钦州市人民检察院的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年五月八日