余**与陈*离婚纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈*因与被上诉人余*甲离婚纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2015）江*一初字第752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月10日受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月25日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、询问和调解。上诉人陈*及其委托代理人陆山雨，被上诉人余*甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院经审理查明：余*甲与陈*于**年××月××日登记结婚，婚后于**年××月××日生育儿子余*乙。双方因家庭琐事发生矛盾。余*甲曾于2014年2月7日向一审法院起诉，要求与陈*离婚。该院于2014年5月5日作出（2013）江民一初字第277号《民事判决书》，判决不准余*甲、陈*离婚。该判决已发生法律效力。2015年5月4日，余*甲再次诉至一审法院，请求判令双方离婚，婚生孩子由余*甲抚养。庭审中，双方均确认无夫妻共同债权需在本案中一并处理。

另查明：余*乙于2009年出生后至2012年10月前，余*甲、陈*双方住在一起。2012年10月后，余*乙一直由陈*携带抚养。2014年12月3日，陈*与广西高**限公司签订《劳动合同书》，约定：合同期限为1年，自2014年12月1日起至2015年11月30日止；工作岗位为花卉绿化生产；劳动报酬为基本工资1000元／月，岗位工资1600元／月。庭审中，余*甲自述其目前没有工作，刚刚辞职。《接处警现场处置记录表》记载：2015年3月1日，陈*报警称余*甲“嫖娼”，处置结果记载余*甲“承认自己有小三行为”。

再查明：桂A×××××号机动车为小型普通客车，使用性质为非营运，发证日期为2009年9月14日，原所有人为案外人广西南宁**责任公司，余*甲以购买方式获得该车，并于2010年11月16日转移登记。2008年1月25日，余*甲与案外人韦**、阮**签订《林地承包经营协议书》，约定：以韦**、阮**名义与林地权属者分别签订林地承包合同书，承包林地共计182．9亩，余*甲享有投资、经营、决策和收益的权利；余*甲只对前三个轮伐期进行投入和收益，第四个轮伐期及以后不再进行投入和收益。2014年8月15日，案外人阮**出具《证明》记载：余*甲至今未退出所承包林地的经营管理，也没有签到过任何退出经营的协议；所经营的林地己完成第一轮采伐。2015年1月16日，余*甲与案外人韦**、阮**签订《解除林地承包经营合同协议书》，约定：所承包林地于2013年7月完成第一轮采伐，款项已按承包经营合同分配完毕；余*甲自2013年7月起不再对承包林地继续投资，退出合同所有的林地承包经营，不再享有后续经营投资所得；鉴于三方所交的地租款至2016年7月份，故应退回余*甲地租款8230．5元。

2011年3月29日，余*甲（甲方）与案外人覃**（乙方）签订《农家肥收购合同书》约定：由甲方投入资金购买收购农家肥所用车辆（武拖牌拖拉机）一台，为方便车辆入户，把车辆入户到乙方哥名下；由甲方投入收购农家肥所需流动资金；利润分配：第一年（截止2011年11月31日）总净利润甲方、乙方各得50％，第二年（2012年1月1日至2012年12月31日）总净利润甲方得40％，乙方得60％，第三年及以后另行商议；车辆产权归属甲方所有。

一审法院认为

一审法院认为：婚姻本是一男一女合意以终生共同生活为目的、以夫妻相待的结合，但在婚姻关系存续期间，夫妻双方都有基于自己的真实意愿而提出解除婚姻关系之权利。本案余*甲提出解除婚姻关系之诉请，而陈*自愿表示同意的，均系双方当事人真实意思之表示，且已形成合意。一审法院认为，对当事人的真实意愿，应予以足够之尊重，故准予余*甲与陈*离婚。

对于余**、陈*的婚生儿子余*乙，现尚未成年，需由一方携带抚养。余**、陈*双方均主张由其携带抚养儿子，一审法院根据子女利益最大化原则处理余*乙的抚养问题。根据本案证据并结合余**、陈*双方在庭审中的自述，余*乙出生后随余**、陈*双方生活至2012年10月，此后一直由陈*携带抚养；陈*目前有固定工作，余**目前无固定工作；《接处警现场处置记录表》记载余**“承认自己有小三行为”；同时，结合双方的住房情况、收入情况及其他相关情况，从有利于余*乙成长；生活及学习的角度出发，维持相对稳定的学习及生活环境对孩子的健康成长极为必要。综合考虑本案各种因素，余*乙应由陈*携带抚养较为利于其身心的健康成长，故对陈*请求判决婚生儿子余*乙由其携带抚养的主张，予以支持。

对于余*乙的抚养费问题，因一审法院已经支持由陈*携带抚养余*乙，故需余*甲负担其必要的抚养费。陈*主张余*甲应支付儿子2012年10月至2015年5月期间的抚养费32000元，于法无据，不予支持。陈*主张按1000元／月标准计算抚养费，余*甲主张应按400元／月计算生活费，考虑到抚养费包含生活费、教育费和医疗费的数额目前并无法固定。参酌南宁市目前的基本生活水平，并考虑余*乙目前的基本生活需求，判决余*甲每月支付500元的生活费，直至儿子余*乙独立生活时止；余*乙的教育费和医疗费，按实际的支出，凭证实票据，由双方各负担50%。抚养费应定期给付，陈*主张一次性给付抚养费，但未举证证明本案存在一次性给付的法定条件的，对其关于一次性支付抚养费的主张，不予支持。

对于夫妻共同财产。桂A×××××号机动车于双方婚姻关系存息期间所购买，性质上应属夫妻共同财产。对于该机动车，陈*主张归其所有，余*甲明确表示同意，一审法院尊重双方当事人的意见。基于余*甲“承认自己有小三行为”，从保护妇女权益的角度出发，按照陈*享有60%，余*甲享有40%的比例处理该车辆归陈*所有后的补偿问题。对于该车辆的现有市场价值，双方均主张为8000元。故该机动车归陈*所有后，陈*应向余*甲支付补偿款3200元。

对于陈*主张的桉树承包收益。余*甲于2008年1月25日与案外人韦**、阮**签订《林地承包经营协议书》，至2013年7月完成第一轮采伐，款项已按承包经营合同分配完毕，2015年1月16日时，余*甲与案外人韦**、阮**签订《解除林地承包经营合同协议书》退出林地承包经营。陈*主张分割余*甲承包经营期间所获收益，但陈*并未提交证据予以证明承包收益的实际数额，举证不能之不利后果由陈*自行负担。余*甲在2014年2月7日第一次提起离婚诉讼时在诉状中自述桉树投资收益为70000元，本院按此数额予以分割。余*甲自述该款项已支付给陈*30000元，余款40000元用于偿还借款。陈*自认已收到该30000元；余*甲主张40000元用于偿还借款并无证据佐证。按照前述共同财产按照余*甲40％、陈*60％的比例分割，则余*甲仍需向陈*支付桉树承包收益款12000元。余*甲退出林地承包经营时所退回的地租款8230.5元，余*甲亦应阿陈*支付4938.3元。以上合计16938.3元。

对于陈*主张的以余*甲姐夫名义购买的集资房，余*甲对此不予认可，陈*又未能提交足够证据予以佐证的，对陈*的该顷主张，一审法院不予支持。

对于陈*主张的余*甲与案外人覃**合伙经营农家肥的经旨收入及余*甲出资的车辆。庭审中，陈*自述余*甲第一年经营良家肥收入为5000元，此后不清楚，拖拉机已经转让给合伙人，专让费多少不清楚；余*甲自述时间过得太久，即便有经营收入也已经用完，拖拉机于2012年转让给案外人覃**，转让款约10000元，已经用在日常生活中。一审法院认为，余*甲与案外人合伙经营农家肥为2011年初，至今已四年有余，余*甲自认的经营收入和拖拉机转让款数额均较小，其自述用于生活开支亦符合一般常理。陈*主张存有上述共同财产，但其提交的证据仅可证明余*甲与他人合伙经营农家肥及购买拖拉机的事实，而无法证明目前尚存有的该项共同财产的范围及当前尚可分割的共同财产的确定数额，故对陈*的该项主张，不予支持。

对陈*主张的余*甲的银行存款。根据余*甲中国农业银行账户交易流水的记载，至2015年4月24日时，该账户的余额为25．37元，但查该账户近一年的流水记录，除2015年3月17日和2015年3月18旧有两笔较小数额的交易外，该账户于2014年6月13日共分五笔支取共计16000元，数额较大，余*甲无法说明其合理用途。对于该笔数额较大且余*甲无法说明其合理用途的款项，应作为夫妻共同财产分割处理，按照前述共同财产余*甲40％、陈*60％的比例分割，则余*甲仍需向陈*支付9600元。根据余*甲中**行账户交易流水的记载，至2015年5月14日时，该账户的余额为23．07元，查该账户近一年的流水记录，该账户每月均有数额不等的款项转入与支取，数额相对较大。余*甲自述该款项进出系代原工作单位发放工人工资，并非个人收入，并提交培力（南宁．）药业有限公哥出具的《证明》、广西新**有限公司出具的《培力靖西劳务费转账支付对账单》、《靖西项目劳务费发放表》、《收据》等证据予以从旁佐证。一审法院认为，余*甲对于其中**行账户款项交易的陈述与其提交的证据能相互印证，一审法院对余*甲中**行账户的款项在本案中不再作为夫妻共同财产进行处理，若陈*此后能就此提供反证足以推翻余*甲之主张的，可另诉处理。庭审中，陈*还主张余*甲在北**银行开立有银行账户，但未就此提供证据证明该银行账户中需在本案中处理的夫妻共同财产的范围和具体数额，亦未向法院申请调查取证，故对余*甲北**银行账户的存款，一审法院在本案中亦不予处理。陈*在庭审中还主张“余*甲有购买股票”，但亦未就此提交相关证据佐证，一审法院在本案中对此亦不予处理。鉴于本案中当事人举证不能，未能证明陈*主张的部分夫妻共同财产范围，如存在该部分夫妻共同财产的，当事人可在离婚后另行提起夫妻共同财产的诉讼。

前述夫妻共同财产分割，陈*需向余*甲支付机动车补偿款3200元，余*甲需向陈*支付补偿款共计26538.3元，相互扣减后，余*甲仍需向陈*支付补偿款23338.3元。

对于陈*庭审中所主张的共同债务4000元，陈*未能提交任何债权及债务凭据，余*甲对陈*的主张又不予认可，故在本案中对陈*主张的共同债务不予处理。如存在真实的共同债务，可由债权人与债务人协商处理或另诉处理。

对于陈*主张的精神损失费30000元。陈*主张余*甲与他人非法同居并生育子女，但所提交的证据并不足以证实余*甲存在与他人同居的事实，陈*的该项主张不符合《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定，故对陈*的该项主张，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条，最**法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（2）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、准许余*甲与陈*离婚；二、婚生儿子余*乙由陈*携带抚养，自本判决生效当月起，余*甲每月支付余*乙生活费人民币”500元，余*乙的教育费和医疗费，凭正式票据，由余*甲与陈*各负担50％，至余*乙独立生活时止；三、桂A×××××号机动车归陈*所有；四、余*甲向陈*支付补偿款人民币23338.3元。案件受理费150元，由余*甲负担75元，由陈*负担75元。

上诉人诉称

上诉人陈*不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人未尽到作为父亲的责任，被上诉人与上诉人于2012年分居以来，与第三者非法同居，与小孩分开生活，小孩一直跟随上诉人一起生活，由上诉人亲自照顾，上诉人对小孩和家庭的付出更多，被上诉人没有尽到抚养小孩的义务，没有尽到作为父亲的责任。2、2012年分居以来，小孩一直跟随上诉人一起生活，由上诉人亲自照顾，小孩的生活费、学费、医药费、保险费等所有费用均由上诉人一个人承担，所以被上诉人应当一次性支付小孩从2012年10月至2015年5月的抚养费32000元。如果被上诉人无需承担分居期间的抚养费，而是所有责任都划归上诉人一个人承担，明显不公平，不合理。小孩的父母都有义务抚养小孩，这是父母对小孩应当承担的法定义务。一审法院判定被上诉人不承担分居期间的抚养义务，是适用法律错误。3、就目前南宁的生活水平，生活消费开支越来越高，物价不断上涨，被上诉人应当支付抚养费每月1000比较公平合理。二、一审法院对夫妻共同财产，认定事实不清。1、关于182.9亩桉树林问题。一审认定被上诉人与合伙人签订的《解除林地承包经营合同协议书》有效，认定事实有误，适用法律错误。这份协议书，被上诉人在起诉时及举证期内未提供，而是当庭提交，已过举证期限，不应当作为本案定案依据。该份协议书是被上诉人为达到非法转移夫妻共同财产目的，与合伙人恶意串通，是无效的。上诉人已提交证据证明承包的林木亩数，可以依据亩数、种植年数等评估出具体的收益情况，即可以确定树林的实际价值，现价值约32万元。2、关于被上诉人的中**行存款问题。被上诉人的中**行存款已经确认了被上诉人每月收入情况，被上诉人每笔收入进账后即取出，因为这期间都是夫妻闹离婚、分居期间，被上诉人就将其收入进行转移，属故意转移共同财产。被上诉人提交的证据，不能证明其代发工人工资，其证据没有关联性。3、上诉人应当分得共同财产70%，被上诉人分得30%。2012年分居以来，小孩一直跟随上诉人一起生活，由上诉人亲自照顾，被上诉人没有尽到抚养小孩的义务，小孩的所有费用均由上诉人一个人承担，上诉人对小孩对家庭付出更多。被上诉人有外遇，与第三者非法同居，并生育有私生子。被上诉人属于过错方，上诉人应当多分得财产。因此，从保护妇女权益角度，上诉人应当分得70%的财产。三、被上诉人应向上诉人支付精神损失费3万元。2012年分居以来，被上诉人有外遇，与第三者非法同居，并生育有私生子，报警记录里已经足以证明。因此，被上诉人属于过错方，所以被上诉人应当赔偿上诉人精神损失费3万元。综上所述，请求二审法院判令：1、撤销一审判决第二项、第四项；2、婚生子由上诉人携带抚养，被上诉人一次性支付儿子从2012年10月至2015年5月的抚养费32000元（按每月1000元计算），被上诉人从2015年5月起每月支付儿子抚养费1000元，教育费和医疗费按实际产生由被上诉人承担一半，支付至儿子独立生活时止；3、被上诉人向上诉人支付补偿款346361.35元；4、被上诉人向上诉人支付精神损失费3万元；5、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人余*甲辩称：1、夫妻双方感情破裂且分居超过两年，且双方同意离婚，一审判决离婚应予维持。2、婚生儿子应由被上诉人抚养，儿子从出生至2013年3月四年时间一直与被上诉人母亲居住，期间各项生活开支均由被上诉人和家人承担。直至上诉人做出各种不可理喻的事情，与被上诉人及家人产生无法弥补的矛盾，上诉人与儿子才另外租房居住，2013年3月至2014年12月期间的房租均由被上诉人及家人支付，2013年3月至今分居期间，被上诉人均有支付小孩生活费以及学费等。因此，儿子应由被上诉人抚养。3、对于2008年与第三方承包林地经营事宜，该合作承包已于2013年7月前分多批次完成全部林木的采伐及按股份分享收益。2013年7月后，被上诉人因家庭矛盾和变故，以及没有时间进行管理等多方面原因，未再进行任何投入，并通过电话告知第三方终止投资，协商达成后续事宜均由第三方处理。此后被上诉人与第三方解除林地承包合同。上诉人所述的现承包地桉树价值32万元是虚构的，从2013年7月后被上诉人和上诉人均未投资过一分钱，现在价值与上诉人和被上诉人均无关。4、被上诉人的中**行账户的流水账，并不意味着就是被上诉人的收入，流水账仅能体现账目进出的情况，且在一审时已查明账目为被上诉人就职公司转账至其银行卡，应予支付公司劳务用工的工资，并非个人收入。此外，上诉人一直持有该账户存折，并知晓密码，并于2015年6月13日支取了12800元。所以，被上诉人并不存在隐瞒收入或转移财产事实。5、双方夫妻共同财产应平分，各得50%。一审法院依据《接处警现场处置记录表》认定被上诉人有过错，存在错误。该记录表只有出警人单方记录，并未有被上诉人的个人身份信息和确认信息，被上诉人对该记录表的描述亦不知情，因此，该记录表不能作为定案的依据。上诉人所述的“有外遇、非法同居，有私生子”等内容均属捏造和歪曲事实，未有任何证据证明。被上诉人也无需向上诉人支付精神损失费。6、被上诉人用砍伐桉树投资所获的4万元用于归还所签债务是事实，不应将此笔款项作为财产进行分割。7、被上诉人于2014年6月13日支取的16000元，已用于各项开支如小孩读书、生活费、老人看病等属正常使用行为，不应作为共同财产分割。

当事人的争议焦点为：1、婚生儿子余*乙的抚养费数额如何确定？上诉人要求被上诉人一次性支付小孩2012年1月至2015年5月的抚养费32000元是否合法有据？2、双方有何夫妻共同财产？应如何分割？3、上诉人要求被上诉人支付精神损失费3万元是否合法有据？

本院查明

二审期间，上诉人向本院提交如下证据：陈*与阮**的通话记录、陈*与韦**的通话记录、陈*与玉姐的通话记录，证明被上诉人与合伙人没有解除林地承包合同，也不存在退伙，以及被上诉人与第三者租房居住，且第三者怀孕的事实。被上诉人经质证认为，上述录音无法证明通话的对方是谁，书面摘录内容也不能证明其主张。被上诉人向本院提交如下证据：1、农业银行转账回执单，证明被上诉人转账给上诉人3万元；2、中**行交易明细，证明上诉人领取了12800元；3、解除劳动合同文件，证明因上诉人的过错造成被上诉人失业；4、还款说明，证明被上诉人林地经营收益7万元中的4万元已经用于还欠款。上诉人经质证认为，证据1没有原件，不予认可；证据2真实性没有异议，这12800元取出来是用于小孩的生活费、医疗费、买保险等；证据3、4有异议，与本案没有关联性。本院认为双方提交的证据均不属于法律规定的新证据，本院不再进行认证。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

二审另查明：陈*、余*甲在二审期间均称婚姻关系存续期间对各自的财产支配未有过约定。

余*甲在二审期间自述从2012年到2013年7月份分三批次采伐过桉树，前面两次采伐所得收益每次3、4万元左右，已经用于家庭生活支出，最后一次采伐分得7万元，已经转账3万元给陈*，另外的4万元已用于还债。

本院认为

本院认为：对于一审判决上诉人与被上诉人离婚，双方当事人均无异议，本院予以维持。

关于小孩抚养费问题。对于一审判决婚生儿子余*乙由上诉人携带抚养，被上诉人虽有异议，但并未就此提起上诉，本院予以维持。至于抚养费，参照南宁市目前的基本生活水平，一审判决被上诉人每月支付500元生活费，教育费、医疗费按实际票据由上诉人、被上诉人各负担50%，并无不当，本院予以维持。上诉人要求被上诉人支付2012年10月至2015年5月期间的抚养费32000元，因该期间属于双方夫妻关系存续期间，亦未有证据证实双方就各自财产支配有过约定，故该期间的抚养费应属夫妻共同财产支出，因此，上诉人要求被上诉人支付该期间的抚养费，本院不予支持。

关于夫妻共同财产的问题。鉴于被上诉人在派出所接警处置时“承认自己有小三行为”，从保护妇女权益的角度出发，一审按照上诉人享有60%，被上诉人享有40%的比例处理夫妻共同财产并无不当，本院予以维持。

对于桂A×××××号机动车。一审认定该车归上诉人所有，双方均未提起上诉，按照前述分割比例，应由上诉人支付被上诉人3200元。

对于被上诉人经营林地期间的收益。上诉人主张分割2012年到2013年被上诉人采伐桉树所得收益34万元，但未能提供证据证实收益的实际数额，故对其主张34万元本院不予采信。二审期间，被上诉人自述2012年到2013年7月分三批次采伐桉树，前两次采伐每次收益40000元左右，已用于家庭生活支出，最后一次采伐收益70000元，其中已支付上诉人30000元，用于还债40000元。除上诉人认可收到30000元外，对于被上诉人主张用于还债的40000元，因未能提供充足证据予以证实，本院不予采信；对于被上诉人主张余款80000元用于家庭生活支出，因上述采伐收益并非婚姻存续期间唯一收入，被上诉人亦未能证明其余80000元全部用于正常生活开支，故对其主张本院不予采信。因此，上述120000元采伐收益，被上诉人未能做出合理解释，应作为夫妻共同财产予以分割，由被上诉人支付上诉人72000元。此外，被上诉人退出林地承包经营时所退回的地租款8230.5元，一审作为夫妻共同财产分割，双方均未提出异议，本院予以确认，由被上诉人支付上诉人4938.3元。综上，被上诉人应支付上诉人76938.3元。

对于上诉人主张分割被上诉人的银行存款。被上诉人于2014年6月13日从其农业银行账户支取的16000元，一审作为夫妻共同财产分割处理，双方均未提起上诉，按照前述分割比例，应由被上诉人支付上诉人9600元。上诉人主张被上诉人中**行账户转入与支取的款项属被上诉人的收入，应作为夫妻共同财产分割。被上诉人则主张该账户中的款项为代原工作单位发放工人工资，并非其个人收入，并提供了培力（南宁**限公司出具的《证明》、广西新**有限公司出具的《培力靖西劳务费转账支付对账单》、《靖西项目劳务费发放表》、《收据》等证据相互印证，足以证实代原单位发放工人工资的事实，上诉人主张分割该账户中的款项，缺乏事实依据，本院不予支持。至于上诉人还申请本院调取被上诉人在中**银行、中**银行的存款以及被上诉人名下股票账户收益等，因上诉人在一审时并未就此申请调查取证，亦未主张进行分割，现其在二审申请法院调查取证，本院不予准许，上诉人可另案主张权利。

对于上诉人主张分割以被上诉人姐夫名义购买的集资房。因涉及第三人利益，且上诉人未能提供相关证据予以证实，故在本案不予处理，上诉人可另案提起诉讼。

对于上诉人主张分割被上诉人与覃**合伙经营农家肥的经营收入及被上诉人出资的车辆，一审不予支持，对此双方均未提起上诉，本院予以维持。

前述夫妻共同财产分割，上诉人需向被上诉人支付机动车补偿款3200元，被上诉人需向上诉人支付补偿款共计86538.3元，相互扣减后，被上诉人仍需向上诉人支付补偿款83338.3元。

关于上诉人主张的精神损失费问题。上诉人主张被上诉人与他人非法同居并生育子女，但未能提供充足证据予以证实，其主张不符合《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南宁市江南区人民法院（2015）江*一初字第752号民事判决第一项、第二项、第三项；

二、变更南宁市江南区人民法院（2015）江*一初字第752号民事判决第四项为：被上诉人余*甲向上诉人陈*支付补偿款83338.3元。

一审案件受理费按一审执行；二审案件受理费300元，由上诉人陈*负担150元，被上诉人余某甲负担150元。

上述义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如逾期不履行的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二日