韦**与广西开和房地产有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人韦**与上诉人广西**有限公司劳动争议纠纷一案，罗城仫**民法院于2015年7月31日作出（2015）罗*初字第220号民事判决，韦**与广西**有限公司（下称开和公司）均不服该判决向本院提起上诉。本院于2015年10月30日立案受理后，依法组成由审判员韦*担任审判长，审判员张**、代理审判员蓝**参加的合议庭，于2015年11月25日公开开庭审理了本案。书记员梁*担任法庭记录。上诉人韦**的委托代理人吴**、上诉人开和公司的委托代理人唐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院审理查明：开和公司于2013年3月26日成立，经营范围：筹建房地产开发项目建设（筹建期：2014年3月26日至2015年3月25日，筹建期间不得从事生产经营活动）。韦**于2014年8月4日应聘到开和公司工作，职务为营销总监，每月基本工资1600元。韦**与开和公司没有签订劳动合同，也没有到罗城县人力资源和社会保障局进行用工备案登记。韦**提交的《考勤明细表》上记载：2014年8月1日至8月31日缺勤31天；9月1日至9月30日工作日数27、出勤天数19、缺勤天数8；10月1日至10月31日工作日数24、出勤天数18、缺勤天数6；11月1日至11月30日工作日数30、出勤天数20、缺勤天数10；12月1日至12月31日工作日数31、出勤天数18、缺勤天数13；2015年1月1日至1月31日工作日数31、出勤天数23.5、缺勤7.5；2月1日至2月28日工作日数28、出勤天数15.5、缺勤天数12.5。韦**的基本工资为1600元，以实际出勤天数计算出勤工资和每月绩效工资，构成当月的实发工资。韦**在2014年8月工资为2222元、9月工资为3000元、10月工资为2700元、11月工资为2700元、1月工资为3200元。2015年3月1日，韦**在没有向开和公司提出辞职的情况下自行离开开和公司，离开公司时复印了公司的资料，未经公司许可擅自拿走了公司的VIP增值卡申购协议51套原件。开和公司在韦**离开后多次电话联系韦**，韦**没有回公司上班。2015年3月6日，韦**向罗城仫佬**仲裁委员会（下称罗**裁委）申请仲裁。当日，仲裁委认为开和公司在招用人员时没有按规定到人力资源和社会保障局进行用工登记，没有与从业人员签订劳动合同，作出不予受理的决定。韦**于2015年3月10日诉至一审法院，提出：1、解除与开和公司的劳动关系，赔偿其一个月的双倍工资15400元；2、判令开和公司支付其被拖欠的工资38500元、赔偿金38500元、补偿金9625元；3、判令开和公司支付其拖欠的加班工资40977元、赔偿金40977元；4、判令开和公司赔偿未签订书面劳动合同的双倍工资合计69300元；5、请求判令开和公司支付其商品房销售总额3700万元的4‰比例的提成工资，合计148000元；6、判令开和公司违法解除劳动关系，支付诉讼期间的工资损失；7、判令开和公司违法不给其缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，赔偿10个月的各项保险损失41760元。

一审法院认为

一审法院审理认为：一、关于韦**请求解除与开和公司的劳动关系，赔偿其一个月的双倍工资15400元的问题。2014年8月4日，韦**应聘到开和公司工作，双方没有签订劳动合同；2015年3月1日，韦**在没有向开和公司提出辞职的情况下自行离开公司，一直未回去上班；2015年3月6日，韦**于向罗**裁委申请仲裁。韦**已用其行为表明不再回开和公司上班，应视为双方已口头协议解除劳动关系。现韦**请求解除劳动关系，应予支持。韦**称其于2014年5月6日到开和公司工作，但未提供相关证据证实。根据韦**举证的《考勤表》上记载开始的工作时间是2014年8月4日，确定韦**在开和公司工作时间为7个月（即2014年8月4日至2015年3月1日）。根据《劳动合同法》的规定，劳动者与用人单位未签订劳动合同的，由用人单位支付劳动者双倍工资。双方签订劳动合同的，在解除劳动合同时，如果是双方协商一致或者用人单位提出解除，则由用人单位支付劳动者经济补偿金，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资的标准支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。韦**与开和公司未签订劳动合同，开和公司应支付给韦**双倍的工资，而不是支付一个月的双倍工资；韦**要求开和公司赔偿一个月的双倍工资，不予支持。

二、关于韦**请求开**司支付其被拖欠的工资合计38500元、赔偿金38500元、补偿金9625元的问题。韦**称月工资为7700元，开**司虚增职工人数、造假工资表避税及缴纳费用，把韦**的工资虚假填写在他人名下，但韦**没有证据佐证，不予认定。韦**与开**司提供的工资单均有“韦**”签名，证明韦**已领到开**司发放的工资，开**司不存在拖欠韦**工资行为。韦**离开公司时没有领取2015年2月份工资，并非开**司故意克扣，开**司应支付韦**该月工资，由于该月的工资总额，开**司没有举证，按照韦**已领取的月平均工资进行计算为2764.40元。韦**余下的该项诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。

三、关于韦**请求开和公司支付其被拖欠的加班工资40977元、赔偿金40977元的问题。韦**提供的证据没有存在加班的事实，反而考勤明细表记录韦**每月都存在缺勤情况。韦**的该项诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。

四、关于韦**请求开和公司赔偿其未签订书面劳动双倍工资合计69300元的问题。开和公司与韦**不签订劳动合同，开和公司以其公司新成立，各项管理制度未完善，开发的楼盘处于前期筹备状态为由，不支付韦**双倍工资的理由不能成立，不予支持。开和公司与韦**未签订书面劳动合同，按前述第（一）项理由“劳动者与用人单位未签订劳动合同的，由用人单位支付劳动者双倍工资”，开和公司应支付给韦**双倍的工资。韦**请求数额过高，按韦**在2014年8月、9月、10月、11月及2015年1月共计5个月的月平均工资2764.40元计算，韦**在开和公司工作7个月的双倍工资差额为19350.80元。

五、关于韦**认为其在开**司销售商品房总额3700万元，请求开**司支付给其销售商品房总额4‰的提成工资148000元的问题。开**司于2013年3月26日成立，工商登记的经营范围为房地产开发项目建设，筹建期从2014年3月26日至2015年3月25日止，筹建期间不得从事生产经营活动。韦**在开**司工作期间，开**司不能开展销售商品房业务，韦**提供的是申购协议并不是购房合同，其主张的商品房销售总额3700万元不予认定，且韦**未能提供证据佐证与开**司曾有该项提成约定。韦**的该项诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。

六、关于韦**认为开和公司违法解除劳动关系，请求支付其诉讼期间的工资损失的问题。韦**未经公司许可，拿走开和公司重要的资料，开和公司用电话联系韦**后，韦**仍不回来上班且提起劳动仲裁，其已用自己的行为表明不再到开和公司工作。开和公司与韦**已通过口头协议方式自愿解除双方的劳动关系。韦**主张开和公司违法解除劳动关系，但未有相关证据证实，韦**的该项诉讼请求没有事实和法律依据。

七、关于韦**认为开和公司违法不为其缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，请求赔偿其10个月的各项保险损失41760元的问题。《中华人民共和国社会保险法》规定，职工应当交纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》之规定，职工与所在的用人单位发生社会保险争议的，应申请调解、仲裁。职工认为用人单位未按时缴纳社会保险费侵害其社会保险权益行为的，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险征收机构依法处理。韦**为社会保险缴纳争议直接向人民法院提起诉讼，不是人民法院的受理范围，予以驳回。

综上所述，韦**请求解除与开和公司的劳动关系，予以支持。开和公司应支付韦**未领取的2015年2月份工资为2764.40元，赔偿韦**7个月未签订劳动合同的双倍工资差额19350.80元。韦**的其他诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二十条、第二十七条的规定，判决：一、解除韦**与开和公司的劳动关系；二、开和公司支付韦**未领取的工资2764.40元，赔偿韦**7个月未签订劳动合同的双倍工资差额19350.80元，合计22115.20元；三、驳回韦**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人韦**不服一审判决，上诉称：一、上诉人于2014年5月6日至2015年2月期间在开**司工作，在工作期间的月基本工资为7700元。开**司采用虚增员工数、造假帐、造假工资表的方式，将上诉人的工资分别填写在三张工资单上，工资单的姓名及金额分别为：韦**3200元、韦**2500元、陈**2000元。开**司仅将3200元的工资填写在上诉人的名下，另外4500元的工资分别虚假写在韦**和陈**的名下，其行为掩盖了上诉人月基本工资为7700元的事实，且没有将虚假填写在韦**和陈**名下的工资支付给上诉人。2015年2月28日，开**司以电话通知的方式辞退上诉人，并要求上诉人立即离开公司和拒绝给上诉人辞退通知书。由于开**司违法解除与上诉人的劳动关系，故应当支付给上诉人双倍工资25215元。二、从2014年5月6日至2015年2月期间，上诉人在开**司工作；但开**司并没有按上诉人每月7700元的基本工资标准支付给上诉人，每月都克扣上诉人的工资。按上诉人享有的工资标准计算，开**司已克扣上诉人的工资达50428元。根据相关法律规定，开**司不仅应当支付所克扣的工资50428元，还应支付赔偿金50428元和补偿金12607元，共计113463元。2014年5月、6月、7月和2015年2月，在这四个月里，开**司没有支付上诉人基本工资及加班工资49078元，因此，开**司除了支付上诉人基本工资及加班工资49078元之外，还应当支付赔偿金49078元，共计98156元。综上，开**司应当支付给上诉人的工资及加班工资211619元（113463元＋98156元）。三、如上所述，从2014年5月至2015年2月期间，上诉人在开**司工作，但开**司一直不与上诉人签订劳动合同，依法应支付上诉人工作期间的双倍工资，据此，开**司应当支付上诉人双倍工资差额113463元。四、在开**司工作期间，上诉人为开**司销售商品房的金额达3700万元，按行业惯例，开**司应当支付给上诉人4‰的工资提成（即148000元）。在本案中，开**司解除与上诉人的劳动关系，因此，应当对解除与上诉人的劳动关系、克扣了上诉人的基本工资和加班工资承担举证责任。开**司没有证据证实上诉人于2014年8月4日到公司工作，也没有证据证明上诉人没有加班的事实，故应承担举证不能的后果。综上所述，请求二审法院判令：1、维持一审判决第一项；2、变更一审判决第二项为：由开**司支付克扣上诉人的工资和加班工资共计211619元，并支付给上诉人10个月的未签订劳动合同的双倍工资差额113463元。3、开**司支付给上诉人销售商品房提成148000元。

上诉人开和公司亦不服一审判决，上诉称：1、上诉人提交的《工资表》确认，韦**的基本工资1600元，工资表的金额是基本工资加上各类补贴计算得出的。《国**计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第四条中关于工资总额不包括的项目的范围的规定，劳动保险和职工福利，劳动保护方面的各种收入待遇如：生活补贴，集体福利费，交通补贴等，均不应计入工资总额。因此，一审判决将加上各类补贴之后的实际收入作为工资的计算基数是错误。上诉人认为，应以韦**的基本工资1600元作为计算双倍工资差额的标准。2、根据《劳动合同法》第32条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年，未与劳动者订立书而劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。虽然该条款并没有明确规定二倍工资计算的起止时间，但《劳动合同法实施条例》第六条对此进行了详细的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年，未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书而劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。据此规定，可以明确得知二倍工资计算的起止时间是从用工之日起满一月的次日至订立书面劳动合同或解除劳动合同为止。根据韦**在上诉人公司的工作时限计算，上诉人仅需支付给韦**6个月的双倍工资差额。综上所述，请求二审法院变更一审判决第二项为：上诉人支付给韦**未领取的工资1600元，支付给韦**6个月未签订劳动合同的双倍工资差额9600元（1600元×6），共计11200元。

在二审中，上诉人韦**和上诉人开和公司均没有向法庭提交的新证据。

本院查明

本院经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明：从韦**和开**司提供的《工资表》看，韦**的工资由出勤工资、绩效工资，电话补贴等三个部分组成。

综合双方当事人在二审的诉辩主张及事实、理由，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、韦**每月工资是多少？2韦**要求开和公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额113463元、支付违法解除劳动合同的一个月双倍工资25215元，是否有事实和法律依据？3、韦**要求开和公司支付克扣其工资50428元、赔偿金50428元、补偿金12607元和加班工资40977元、赔偿金40977元，共计195417元，是否有事实和法律依据？4、韦**要求开和公司支付其商品房销售提成148000元，是否有事实和法律依据？

本院认为

本院认为：在本案中，韦**主张其在开**司工作，开**司对韦**在该公司工作的事实没有异议。2015年3月1日，韦**在没有向开**司辞职的情况下一直未回公司上班；2015年3月6日，韦**向罗**裁委申请仲裁，要求解除与开**司的劳动关系；2015年3月10日，韦**向一审法院提起诉讼，要求解除与开**司的劳动关系；开**司对韦**要求解除劳动关系的主张表示没有异议，但认为韦**于2015年3月1日已自行离职。由于韦**与开**司对双方已解除劳动关系的事实均无异议，本院予以确认。

一、关于韦**每月平均工资是多少的问题。在本案中，开和公司招聘韦**到公司工作，但并没有与韦**签订劳动合同，因此，双方没有书面明确韦**的工资待遇和工作期限。从韦**提交其在开和公司工作的2014年12月的《工资表》及开和公司提交韦**从2014年8月至2014年11月的《工资表》和2015年1月的《工资表》看，韦**在2014年8月份工资为2222元、9月份工资为3000元、10份工资为2700元、11月份工资为2700元、12月份工资为3200元，2015年1月份工资为3200元，据此，韦**在开和公司工作6个月的平均工资为2837元（（2222元）＋3000元＋2700元＋2700元＋3200元＋3200元）÷6）。

韦**在开和公司工作期间，其未经单位同意，擅自拿走开和公司销售部员工2014年12月《工资表》。在拿走该《工资表》后，向河**政局上缴了有韦**代签名的韦**《工资表》（该月工资2500元）和韦**代签名的陈**《工资表》（该月工资2000元）。因韦**是擅自拿走开和公司销售部员工2014年12月《工资表》，且韦**上缴的韦**、陈**的《工资表》是其代签，因此，不能排除韦**自制了韦**、陈**的《工资表》，并在代签后上缴给河**政局的可能。另外，韦**也没有证据证明开和公司通过虚增公司员工和造假帐等方式，逃避缴纳企业所得税及员工社会保险。据此，本院对于韦**提出其工资是其本人和韦**、陈**三人工资7700元总额的主张不予采信。《国**计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：1、计时工资；2、计件工资；3、奖金；4、津贴和补贴；5、加班加点工资；6、特殊情况下支付的工资”。从韦**的《工资表》看，韦**的工资总额由其基本工资（出勤工资）、绩效工资，电话补贴等三部分共同构成。开和公司称韦**应得的工资仅为其每月基本工资1600元，不包括绩效工资、电话补贴，该主张与国**计局的上述规定不符，本院不予采纳。

二、关于韦**要求开和公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额113463元、支付违法解除劳动合同的一个月双倍工资25215元，是否有事实和法律依据的问题。在本案中，韦**称其在开和公司工作期间，开和公司一直没有与其签订劳动合同。开和公司对该公司没有与韦**签订劳动合同的事实没有异议，本院予以确认。开和公司提交的《证明》表明：该公司已自认韦**于2014年8月4日到开和公司工作，2015年3月1日自动离职。据此，本案可以确认韦**在开和公司工作的6个月27天，期间一直没有与韦**签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。据此，开和公司除了原已支付给韦**的工资之外，还应支付给韦**6个月的双倍工资差额。按韦**在开和公司工作6个月的平均工资计算，开和公司应当支付给韦**的双倍工资差额为17022元（2837元×6）。韦**称其于2014年5月6日已到开和公司工作，但并没有提交证据证明其主张，本院不予采信。另外，2015年3月1日，韦**未事先告知开和公司就自行离职，韦**离职前没有领取其2015年2月份的工资，开和公司对韦**没有领取2015年2月的工资的事实没有异议，据此，开和公司应当支付给韦**2015年2月的工资。韦**在工作期间的工资金额不等，可按其6个月的平均工资计算，开和公司应支付给韦**2015年2月份的工资为2837元。

《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。韦*琳称开和公司于2015年2月28日通知解除与其的劳动关系，但并没有提供证据证明其主张，本院不予采信。从韦*琳提交的证据及本院查明的事实看：韦*琳于2015年1月27日（尚未离职前）到罗城**管理局查阅了开和公司的登记注册情况；2015年3月1日起，韦*琳一直未回开和公司上班；2015年3月6日，韦*琳于向罗**裁委申请仲裁；2015年3月10日，韦*琳向一审法院提起诉讼，要求解除其与开和公司的劳动关系；韦*琳的上述行为表明其不再回开和公司上班。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”。韦*琳一直没有回到公司上班，该行为即没有事先告知开和公司，更没有提前三十日以书面形式通知开和公司，应当认定为自动离职。故其主张由开和公司支付解除劳动合同的经济补偿和经济赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。

三、韦**要求开和公司支付克扣其工资50428元、赔偿金50428元、补偿金12607元和加班工资40977元、赔偿金40977元，共计195417元，是否有事实和法律依据的问题。如上所述，韦**称其于2014年5月6日到开和公司工作，但并没有证据予以证明。据此，韦**要求开和公司支付2014年5月6日至2014年8月4日期间工资的理由不能成立。韦**在开和公司工作期间擅自拿走了开和公司销售部员工2014年12月的《工资表》，不能排除韦**自制了韦**、陈**的《工资表》，并以自己的名义代签后上缴给河池市财政局的可能。因此，韦**提供的韦**、陈**的的所谓《工资表》，不能证明其每月工资为7700元，也不能证明开和公司克扣对其工资收入的事实。综上，韦**称开和公司克扣其工资的理由不能成立，其要求开和公司支付赔偿金、补偿金的理由亦不能成立。劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条规定：职工全年月平均制度工作天数为20.83天。从韦**提交的《考勤明细表》看，2014年9月1日至2015年2月28日的6个月期间，韦**出勤114天，每月平均出勤19天，尚未达到劳动和社会保障部规定的职工全年月平均制度工作天数的标准。韦**称其在开和公司期间经常加班工作，要求开和公司支付其加班费的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

四、关于韦**要求开**司支付其商品房销售提成148000元是否有事实和法律依据的问题。开**司于2013年3月26日成立，其经济范围为房地产开发项目建设，筹建期从2014年3月26日至2015年3月25日，筹建期间不得从事生产经营活动。从开**司经济的现状看，开**司尚未建设有可出售的商品房，更没有与客户签订过购房合同。韦**提交的《VIP增值卡申购协议》仅是客户购买商品房的意向性协议，而不是开**司与客户签订的购房合同，不能作为开**司已销售商品房的依据。且韦**未提供其与开**司约定按商品房销售总额的4‰提成。据此，韦**要求开**司支付其商品房销售额3700万元提成4‰（即148000元），没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算韦**的平均工资和未签订劳动合同的双倍工资差额有误，对开和公司上诉有理由的部分，本院予以支持。韦**上诉的理由与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持罗城仫**民法院（2015）罗*初字第220号民事判决第一项、第三项；

二、变更罗城仫**民法院（2015）罗*初字第220号民事判决第二项为：广西开和房地产有限公司支付给韦**未领取的工资2837元，支付给韦**6个月未签订劳动合同的双倍工资差额17022元，合计19859元。

一审案件受理费10元，由韦**负担8元，（韦**已预交10元），由广西**有限公司负担2元（该款由广西**有限公司在履行本案债务时一并支付给韦**）；二审案件受理费10元，由韦**负担（韦**已预交10元），广西**有限公司在二审中预交的案件受理费10元，由本院予以退还。

上述债务，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十八日