张*非法经营二审刑事裁定书

审理经过

广西壮族**区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控原审被告人张*犯非法经营罪一案，于二〇一五年十一月九日作出（2015）鱼刑初字第657号刑事判决。被告人张*不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过查阅案卷全部材料，讯问了上诉人，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人张*在明知烟草为国家专卖，在无烟草专卖许可证的情况下，从2015年4月开始，从柳州市的零售烟点进购中华、白*（和天下）、芙蓉王等品牌卷烟，然后通过让货车或客车司机带货的方式卖给浙江的老板。

2015年6月17日15时许，柳州市烟草专卖局依法在柳州市学院路与文昌路交叉路口查获被告人张*，并当场缴获硬盒中华烟56条、软盒中华烟23条、白*（和天下）烟8条、黄**（硬1916）烟1条；尔后在被告人张*暂住的柳州市柳北区胜利小区6村1栋1单元1楼查获硬盒中华烟8条，硬盒芙蓉王*19条、硬盒双喜烟2条，并查获被告人张*用于记录销售卷烟的记录本一本。账本上记载，2015年4月19日和2015年4月25日，被告人张*分两次将收购的卷烟销售给老板，销售金额分别为人民币44405元和29462元。

经柳州市烟草专卖局统计核价，查获的117条卷烟价值人民币共计60480元。经检验，查获的卷烟除硬盒芙蓉王*假冒注册商标且伪劣卷烟外，其余均系真品卷烟。

原判认定上述事实的证据有：柳州**卖局案件移送函及移送财物清单、受案登记表、立案决定书、扣押决定书及扣押清单、证据先行登记保存通知书及账目记录、检查笔录、涉案烟草专卖品核价表、检验报告及鉴定意见通知书、协助查询财产通知书及银行流水清单、提取笔录、调取证据通知书及证据清单、通话清单、柳州**卖局出具的证明，证人石*、邹*、徐*的证言及辨认笔录、指认照片，被告人张*的供述及辨认笔录、指认照片，到案经过、被告人张*的户籍证明等。

一审法院认为

原判认为，被告人张*违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草制品，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人张*归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于被告人张*的辩护人辩称被告人张*于2015年4月19日和2015年4月25日分两次将收购的卷烟销售给李老板，销售金额分别为人民币44405元和29462元的数额有异议的辩护意见，因该数额既有被告人张*本人的供述，又有其记录烟草销售状况的账本予以佐证，足以证实上述金额，故对此意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及最**法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条的规定，作出判决：一、被告人张*犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；二、暂扣于柳州市公安局治安警察支队食品药品犯罪侦查大队的中华、白沙牌等香烟共计98条，予以没收并上缴国库；三、暂扣于柳州市公安局治安警察支队食品药品犯罪侦查大队的假冒硬盒“芙蓉王”牌香烟，予以没收并销毁。

二审请求情况

张*上诉称：1、原判认定其两次将收购的卷烟分别以44405元和29462元销售给他人的事实证据不足，不予认可；2、原判量刑过重。请求二审法院从轻处罚。

辩护人周*提出的辩护意见是：1、本案定案证据只有被告人供述，没有其他证据相佐证；2、关于卷烟的条数与原判认定的数额相差大，无法相互印证；3、原判量刑过重。请求二审对上诉人从轻处罚，并适用缓刑。

本院查明

经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭质证、认证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）张*违法国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草制品，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；并根据张*非法经营的具体数额、归案后能如实供述自己的犯罪事实的情节，在法定的量刑幅度内科处的刑罚，量刑适当。上诉人张*及其辩护人周*提出原判量刑过重的意见，本院不予采纳。

关于张*称一审认定其两次将收购的卷烟分别以44405元和29462元销售给他人的事实证据不足的意见。经查，上诉人张*于2015年4月19日和2015年4月25日分两次将收购的卷烟销售给他人，销售金额分别为44405元和29462元，有相关的书证（销售卷烟笔记本）及其在侦查起诉阶段和一审庭审时的稳定供述相佐证；上诉人在侦查起诉阶段，多次如实供述了销售卷烟笔记本中的两项卷烟销售记录情况，并进行解释，其在二审阶段翻供不合理。

关于辩护人周*提出的关于卷烟的条数与一审认定的数额相差大，无法相互印证的意见。如前所述，一审认定的数额有相关书证及上诉人多次的稳定供述相佐证；在卷烟条数方面，上诉人在其多次供述中所提到的香烟条数多为概数，而销售卷烟笔记本中又记载了具体的卷烟的销售数额。

综上，上诉人张*及辩护人周容所提的相关意见与审理查明的事实不符，不能成立，张*的上诉应予驳回。原判认定事实楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年一月十九日