杨**走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书

审理经过

南宁**民法院审理南宁市江南区人民检察院指控原审被告人杨**贩卖毒品罪一案，于二○一五年四月二十七日作出（2015）江刑初字第101号刑事判决。原审被告人杨**不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员陆**出庭履行职务。上诉人杨**及其辩护人邓**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2014年10月22日2时许，被告人杨**在南宁市江南区富德路富宁新兴苑附近，将一包毒品甲基苯胺（俗称：冰毒）以人民币200元的价格贩卖给吸毒品人员邓*，二人交易完毕后被公安人员当场抓获。公安人员从邓*身上查获毒品疑似物（经鉴定，成分为甲基苯丙胺，净重0.77克）一包，在被告人杨**处缴获毒资人民币200元。后公安人员去到南宁市江南区五一西路富宁新兴苑1栋2单元401号被告人杨**居住处，在该住处房间内查获毒品毒品疑似物（经鉴定，五包毒品疑似物的成分均为甲基苯丙胺，合计净重12.15克）五包、电子秤一台（未移交）。

原判认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，证人邓*的证言，抓获经过，户籍证明，搜查证，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，毒品收据，毒品检验报告，鉴定意见通知书，辨认笔录及被辨认照片，指认现场、毒品、毒资照片，吸毒现场检测报告书，行政处罚决定书，被告人杨**的供述等。

一审法院认为

原审法院认为，被告人杨**违反国家禁毒法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，数量达到12.92克，其行为已构成贩卖毒品罪。在被告人杨**住处查获的毒品数量应作为其贩卖毒品的数量，被告人杨**是吸毒人员，其吸毒情节在量刑时予以酌情考虑。辩护人提出杨**认罪态度好的辩护意见，予以采纳，对被告人杨**依法从轻处罚。被告人杨**因吸食毒品被行政拘留与贩卖毒品不是同一行为，其行政拘留期间不予折抵刑期。原判根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人杨**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元；二、公安机关已扣押的犯罪所得人民币二百元，依法予以没收，上缴国库。

二审请求情况

上诉人（原审被告人）杨**上诉提出：1、其只贩卖了0.77克“冰毒”。对于公安机关在其住处查获的12.15克“冰毒”是其供自己吸食，没有用于贩卖的意图，故对该12.15克“冰毒”应以非法持有毒品罪定罪。2、其在案发后积极配合有关部门，认罪伏法，认罪态度好，系初犯。综上，请求二审法院对其公正判决。

辩护人提出的辩护意见是：1、对公安机关在上诉人杨**住处查获的12.15克“冰毒”应认定为非法持有毒品罪。上诉人对该部分毒品客观上没有贩卖的行为，主观上也仅仅是有贩卖的可能性，但这种可能性不具有唯一排他性，仍有供上诉人自己吸食的可能。因此，对该12.15克毒品不应认定为贩卖毒品罪。2、一审法院以上诉人杨**贩卖12.95克毒品的数量对其判处有期徒刑七年，量刑过重。请求二审法院以贩卖0.77克毒品和非法持有12.15克毒品对杨**数罪并罚。

南宁市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回杨**上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定本案事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证。在本院审理期间，上诉人（原审被告人）杨**及其辩护人均未向本院提交新的证据，故本院对一审判决书中列明的认定本案事实的证据，予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）杨**违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）仍予以贩卖，贩卖甲基苯丙胺数量达12.92克，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，构成贩卖毒品罪。

对于上诉人（原审被告人）杨**提出在其住处查获的12.15克甲基苯丙胺（“冰毒”）不应认定为其贩卖毒品数量的上诉意见，以及辩护人提出在上诉人杨**住处查获的12.15克冰毒应认定为非法持有毒品罪的辩护意见，经查，上诉人杨**归案后的供述、证人邓*的证言以及扣押物品清单等证据均证实案发当天杨**将0.77克甲基苯丙胺以200元价格贩卖给邓*，交易完毕后杨**、邓*即被公安人员抓获，公安人员还从杨**住处查获甲基苯丙胺12.15克的事实。杨**对这一事实并无异议。可见，杨**虽然是吸毒人员，但其同时有贩卖毒品的行为，因此其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，量刑时考虑其吸食毒品的情节酌情处理。一审法院认定杨**贩卖毒品甲基苯丙胺12.92克的事实清楚，证据确实、充分，对上诉人杨**及其辩护人提出的该上诉及辩护意见，本院不予采纳。

对于上诉人（原审被告人）杨**及其辩护人提出一审判决量刑过重的意见，根据法律规定，贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克，依法应处七年以上有期徒刑。原判根据上诉人杨**的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，对杨**判处有期徒刑七年，系在法定最低刑量刑，杨**并无其他法定减轻处罚情节。故对上诉人杨**及其辩护人提出的一审量刑过重的上诉及辩护意见，本院不予采纳。

对于上诉人（原审被告人）杨**提出其案发后积极配合司法机关，其自愿认罪，系初犯的意见，原判已认定上诉人杨**认罪态度好，并据此在量刑时对杨**予以从轻处罚，现杨**再以此请求对其再从轻处罚的上诉理由不充分，对其该上诉意见，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对于南宁市人民检察院建议驳回杨**上诉、维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年八月十一日