莫**一案二审刑事裁定书

审理经过

广西壮族**人民法院审理广西壮族自治区南宁市人民检察院指控原审被告人陈**、莫**犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月9日作出（2014）南市刑一初字第44号刑事判决。原审被告人陈**、莫**对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭依法讯问了上诉人陈**、莫**，审查了辩护人苏**的辩护意见，核实了全案证据，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2013年5月份，被告人陈**因生意亏损，预谋贩卖毒品牟利。之后，陈**向东莞人“阿强”（另案处理）购买了氯胺酮（俗称“K粉”）等毒品，以及加热器、粉碎机、封装袋、玻璃瓶等工具，向“阿*”（另案处理）购买了甲基苯丙胺（冰毒），在南宁市青秀区英华路半岛旺角小区1栋203号房内直接分装后或者混合成“神仙水”、“奶茶水”对外出售。期间，陈**雇请被告人莫**帮助其加工、分装毒品。同年7月1日下午，陈**又向他人购买了150多粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）随身携带。同年7月2日凌晨，公安人员在南宁市青秀区英华路半岛旺角小区1栋203号房抓获莫**，并从该房间内查获大量毒品可疑物以及烧杯、加热器、搅拌机、粉碎机、玻璃瓶、塑料包装袋、电子秤等加工、分装工具。同日17时许，公安人员在南宁市江南区红日江景西楼405号房抓获陈**，并当场从其身上查获若干“麻古”可疑物、半岛旺角小区1栋203号房的钥匙等物品。经依法鉴定，本案缴获的甲基苯丙胺毒品净重104.23克，MDMA毒品净重1106.3克，氯胺酮毒品净重8712克，咖啡因毒品净重1241.7克。

认定上述事实的证据有：

1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实2013年7月1日8时许，有匿名群众向隆安县公安局禁毒大队举报，有人在南宁市青秀区英华路半岛旺角小区一栋203房制造毒品。经查，陈**有制造毒品嫌疑，公安机关决定立案侦查。

2、户籍证明，证实被告人陈**、莫**的身份情况，两被告人犯罪时已达负完全刑事责任年龄。

3、抓获经过，证实2013年7月1日，隆安县公安局禁毒大队通过情报获悉陈**在南宁市青秀区英华路半岛旺角小区1栋203房内制造毒品，24时许，民警将莫**抓获，并在该房内当场查获一批毒品及搅拌机等工具。7月2日下午5时许，民警在南宁**景小区西楼405房门口将陈**抓获，并从陈**身上查获神仙水一支，冰毒约10克，麻古14.6克，轿车一辆，钥匙一串。

4、搜查笔录、陈**的供述以及现场、称重等相关照片，证实侦查人员依法对陈**租住的南宁**角小区1栋203房进行搜查，发现厨房冰箱上层放有一瓶娃哈哈矿泉水瓶装的粉红色液体净重48克（编号为1号），一瓶怡宝矿泉水瓶装的粉红色液体净重838克（2号），一个不锈钢碗内装黑色膏状物体净重1602克（3号）；冰箱中层有一个玻璃烧杯内装棕褐色粘稠液体净重451克（4号）；冰箱旁橱柜第一间有一个圆形塑料碗内装白色粉末净重58.**（5号），一个不锈钢大碗内装淡粉色粉末净重1123克（6号），下层有一个搅拌器，内壁残留白色粉末净重0.48克（7号），一个塑料袋内装棕褐色药片状颗粒净重8.8**（8号），一台香山牌电子秤（55号）；橱柜第二间有一个透明塑料袋内装白色粉末净重349**（9号），一个标有“方大甜蜜素”的塑料袋内装白色粉末净重383**（10号），一个圆柱形透明塑料瓶内装白色粉末净重10.**（11号），一个圆柱形透明塑料瓶内装黄色粉末净重41.**（12号），一个圆柱形塑料瓶内装灰色粉末净重24.95克（13号），一个圆柱形塑料瓶内装白色粉末净重24.**（14号），一个长方体塑料盒内装白色粉末净重66.17克（15号），一个搅拌器容座内装粉色粉末净重40.**（16号），一个红色铁盒内装黑白色胶囊净重9.41克（17号）；接水盆下隔层有两个塑料量桶内装透明液体，分别编号称量为18号净重85.3克、19号净重1922克，一个白色纸盒内装60个橙黄色玻璃瓶和13个两行黄色五线谱图案的玻璃瓶，一个玻璃烧杯内装透明液体净重4653克（20号），一个加热器（51号）；燃气灶下左橱柜有一烧杯内装白色粉末净重21克（21号），一个透明塑料杯内装透明液体净重1552克（22号），一台粉碎机（49号），一个透明塑料杯内装褐色液体净重165克（23号）；燃气灶下右橱柜有一标有“黄记公馆”的红色纸袋内装红色塑料袋，装有粉末状毒品可疑物净重117**（24号），一个印有“CK”的塑料袋内装12个空玻璃瓶，一个搅拌机底座；厨房角落有一塑料袋内装12个空玻璃瓶；第一间卧室靠门衣柜内有红色锡纸包装的飞仔净重359**（25号），一个环保纸袋内有43包黄色包装袋内装粉末净重155.3克（26号），一个褐色纸袋内装粉末净重225.4克（27号），三个印有“中国名茶铁观音”塑料袋残留的粉末（28号），一个保鲜袋内装白色粉末净重37.**（29号），一个塑料袋内装24粒黄色胶囊，净重0.8**橙色毒品可疑物（均标为30号），40个透明塑料小封口袋，15包红色塑料袋内装粉末净重244**（31号），一个红色塑料袋内装粉末净重220.3克（32号）；衣柜左边底层有一个彩色塑料袋内装粉末净重361**（33号），2个“茉莉花茶”字样的塑料袋内装粉末净重255**（34号），一支五线谱图案玻璃瓶内装咖啡色液体净重15.5克（35号），一粒白色颗粒净重0.23克（36号）；窗台角落纸箱内装900个上有两行黄色五线谱图案的空玻璃瓶；第二间卧室床头柜旁有2个纸箱，一个纸箱内有17袋“G7”字样的塑料袋内装粉末净重714**（37号），另一个纸箱内有10袋“铁观音”字样塑料袋内装粉末净重177**（38号）；电脑桌上有5粒颜色不一的颗粒净重0.8**（39号），一根塑料吸管残留粉末净重0.37克（40号）；客厅置物柜内有一塑料瓶内装褐色粉末净重468**（41号）；电视柜上层抽屉塑料袋内装粉末净重204.7克（42号），9袋“优乐美奶茶”字样包装袋内装粉末净重225**（43号）；电视柜前有一台电子秤，客厅一台自动封口机（48号），封口机凹槽内残留白色粉末净重0.1**（44号）；客厅电视机左边置物柜与一个黑色铁盒内装晶体净重62.66克（45号）；进门口餐桌边角落一个黄色纸箱内有22袋“优乐美奶茶”字样包装内装粉末净重450**（46号）；客厅电视柜左边置物柜内有一个封口袋内装灰色药片状碎屑净重3.6**（47号）。从陈**身上查获的毒品分别标号称重为C1净重11.4克，C2净重14.6克，C3净重11.1克，C4净重0.22克。并分别从1至47号、C1、C2、C3、C4毒品可疑物中取样送检。

5、扣押物品、文件清单，证实侦查人员依法对从陈**租房内查获的编号为1-47号以及从陈**身上查获的编号为C1、C2、C3、C4全部涉案毒品予以扣押，并扣押自动薄膜封口机一台，粉碎机一台，棕色透明15ml玻璃瓶半件，加热器一台，搅拌机底座一台，电子秤二台，印有“铁观音”、“肉桂”、“茉莉花茶”字样塑料包装袋一批，吸毒工具六套，烧杯、试管、滴管一套，蓝色涂料、刷子、蓝色玻璃瓶一组，100ml透明塑料小口瓶、红色塑料包装袋一批，租房合同、收据一份，记事本四本，手机三台，钥匙一根。

6、现场检测报告，证实经对被告人莫**的尿样进行检测，氯胺酮试验呈阴性、苯丙胺试验呈阳性。

7、毒品代管单，证实侦查人员从陈*高处查获的涉案毒品已依法交由南宁市公安局禁毒支队处理。

8、银行账户历史明细清单，证实户名陈**、账号为62×××34的牡丹灵通卡及账号为62×××19的农业银行卡的存取和转账交易情况，户名莫**、账号为62×××90的建行卡于2013年5月17日存入5万元，并于同日转账49900元。

9、家具电器清单，证实房东吴某于2013年4月10日将南宁半岛旺角小区1栋203房出租时，房内无任何涉案毒品及毒品加工工具。

10、检验鉴定意见，证实公安机关从陈**租住的南宁**角小区1栋203房及陈**身上查获的毒品可疑物，经分别提取样品送检鉴定，从所送编号为4#、13#、38#、48#检材中均检出咖啡因和氯胺酮，6#、24#、40#检材中均检出咖啡因，7#检材中检出非那西丁和氯胺酮，8#、15#、39#、43#、44#、49#检材中均检出非那西丁、咖啡因和氯胺酮，9#、21#检材中均检出非那西丁，14#检材中检出MDMA和氯胺酮，23#、27#、28#、45#检材中均检出氯胺酮，32#、33#、34#、35#检材中均检出MDMA、非那西丁、咖啡因和氯胺酮，36#检材中检出甲基苯丙胺、MDMA、非那西丁、咖啡因、氯胺酮，41#、50#检材中均检出甲基苯丙胺和咖啡因，46#和51#检材中均检出甲基苯丙胺。

11、证人黄*的证言，证实2013年5月30日左右，男朋友莫**打电话叫其到南宁玩，其来到南宁半岛康城606房。过两、三天后的一个中午2点左右，其和莫**来到半岛旺角小区1栋203房，其和莫**在大厅看电视，不久他朋友回来，他朋友回来后进厨房用几种粉末状东西搅合后放在一些塑料器皿内加工，并拿出一个搅拌机在大厅插上电，叫莫**拿红色颗粒片剂进行粉碎，莫**进厨房用事前准备的一些白色、橙色粉末放到塑料烧杯内混合搅拌。其问莫**在做什么，莫**说在加工制造神仙水、奶茶。晚上8点左右，他那朋友对莫**说：“今天我已经制成水（神仙水），你跟我出去拿瓶子来分装。”1个多小时后，其见莫**在大厅茶几上打开一个纸箱，里面装有一排排空瓶子，大概有上千个，其问空瓶子用来做什么，莫**说用来装神仙水，是毒品。莫**一个人分装毒品。

辨认笔录，证实黄*辨认出其男朋友即本案被告人莫**，以及莫**帮忙制造毒品的那名男子，经查那名男子就是本案被告人陈**。

12、证人文*的证言，证实2013年7月2日，其跟高总（陈**）在其南宁五一路红日江景租房吸食了冰毒，约16时，其和高总从租房出来时被民警抓获。其曾向高总要过两次K粉，都没收钱，其在夜场上班时，听其他工作人员说高总是贩卖K粉的。

辨认笔录，证实文*从一组12张不同男性免冠照片中辨认出3号照片男子（经查为陈**）就是2013年7月2日在五一路红日江景租房与其一起吸食冰毒的高总。

13、证人吴*的证言，证实其是南宁**角小区1栋203房的房东，2013年4月10日其将该房出租给一个叫谭**的男子，后得知租房的人因在里面制造毒品被抓，还发现其门锁被更换了。

14、证人陆*的证言，证实其是半岛旺角小区停车场门岗，自2013年5月开始，其见车牌尾数为911的黑色奔驰轿车几乎每天都出入小区。

辨认笔录，证实陆*辨认出开黑色奔驰经常出入半岛旺角小区的男子，经查该男子就是本案的被告人陈**。

15、被告人陈**的供述、现场辨认照片、毒品称重照片，证实其做铁矿生意亏了很多钱，今年（2013年）发现K粉、神仙水、冰毒等在娱乐场所很受欢迎，也想卖。2013年5月20日，其通过朋友阿*跟东莞人阿*联系，要了“飞仔”2000粒，每粒10元，K粉250克，每克26元，4瓶用塑料瓶装的粉剂，咖啡因粉末500克，奶茶粉2大包，以及装神仙水的空瓶几百个、K粉分装袋600多个、电子秤2台、封口机1个、搅拌机1个、加热器1个、美沙酮2瓶、加热器皿4个等，价格是62000元。5月23日其先将25000元在其租房小区附近通过建设银行汇到阿*的账户，余款等其有了赚头再付。5月25日，阿*让一个年轻男子将这些毒品和工具送到其租住的英华路半岛康城小区附近，其将这些东西拿到半岛旺角小区1栋203房藏放、加工。5月25日，其打电话叫老乡莫**来帮忙加工制作神仙水和分装毒品，莫**到南宁，帮其装调配好的神仙水，粉碎“飞仔”，后莫**又回巴马去了，加工的时候莫**女朋友也在客厅看电视。6月27日，其打电话给阿*，叫阿*从东莞带100克冰毒到南宁给其，每克230元，阿*答应了。28日晚，其通过建行自动存款机存10000元到阿*的账户，29日早上其通过工行自动存款机存13000元到阿*账户。同日，其叫莫**到南宁帮其加工至次日。7月1日16时许，阿*让人将冰毒带到南宁后，其叫莫**去接货，莫**拿到冰毒后存放在203房，其自己分装。同日下午，其通过朋友阿*帮其联系到博白人“十二”，其打的到南宁市江南区淡村菜市门口，向“十二”购买了150多粒麻古，每粒40元，其给了6000元给他。其拿了1支调配好的神仙水、10多克冰毒及150多粒麻古，到朋友文*租房，与文*吸食冰毒。7月2日下午，其和文*从租房出来时被民警抓获，并当场从其挎包内缴获神仙水1支、冰毒10克、麻古150多粒。之后，民警在其租住的半岛旺角小区1栋203房搜出K粉、冰毒、神仙水及一些毒品原料、咖啡粉、奶茶粉、电子秤、封口机、加热器等，民警当场对搜查出的物品从1号至64号进行编号扣押，除了那台薄膜封口机是谭**留下的外，其他的东西都是其的，其见莫**也被民警抓获。K粉和冰毒其用封口机分装好，神仙水是用咖啡粉、奶茶粉、“飞仔”及神仙水原料混合制成。其答应给莫**2000元报酬，但毒品没卖出去，没有兑现。被查获的蓝色小玻璃瓶是用来装神仙水的，制作的神仙水其是用来出售的。其手机号码是137××××4851、155××××3035，阿*的手机号码是186××××7451。其向阿*买的那些毒品是用来加工制作成神仙水和奶茶后出售赚钱，向阿*买的冰毒、向“十二”买的麻古是用来自己吸食和卖的。半岛旺角小区1栋203房是谭**于2013年4月份租的，谭**于5月份被公安机关抓获后，其就搬进去住了。其驾驶的奔驰轿车是其向一个姓叶的朋友借的，其的大众宝来轿车已经抵押给了二手车行。

16、被告人莫**的供述，证实2013年4月底其暂住半岛旺角小区谭**租住的1栋203房，当时没见毒品和制毒工具。5月10日，其到南宁，5月15日其到203房找谭**没找到，其见到后来被搜查到的那些毒品和制毒工具。5月30日左右，其女朋友黄*到南宁玩，其和黄*住在半岛康城11栋606房。其在半岛旺角203房客厅见到一台封口机，其住的房间有几袋粉末状的东西，厨房有搅拌器、加热器和一些器皿，其见到这些东西后，陈**告诉其这些东西是用来加工制造毒品的，叫其帮他加工毒品，并答应给其报酬，其答应陈**帮他加工毒品。6月1日左右晚9点，陈**把一些制毒的原料混合起来，加入纯净水，经搅拌加热冷却，期间，其帮陈**粉碎“飞仔”，后陈**把买来的空小玻璃瓶交给其，叫其把这些液体神仙水分装到小玻璃瓶里，并答应给其报酬。其知道陈**是在制作神仙水，那天其帮陈**装了六十多瓶，15毫升一瓶的。从第二天开始，连续几天陈**都来203房，把其已经制作好的神仙水拿到外面去卖。陈**告诉其，每支神仙水可卖两三百元。过了两三天，陈**给其500元作为报酬。后其女朋友生气了，6月6日叫其一起回巴马。6月29日中午，陈**打电话叫其到南宁帮他送货（送毒品给买家），并答应给其报酬。其当晚来到南宁半岛旺角小区陈**租住的1栋203房。7月1日下午3点左右，陈**接完电话后，说广东那边的货（毒品）到了，叫其下楼接一个广东人，陈**告诉其那个人的穿着特征、位置，其下楼见那个广东人手里提着一个塑料袋子，袋子里是一个鞋盒，其带那人上楼，陈**接过广东人提的袋子。7月2日凌晨零时许，其开门外出时被民警抓获，民警从房间搜出一些神仙水、K粉、冰毒等毒品和一些制毒原料，还有一些疑似毒品的粉末状物体，以及装神仙水的空瓶、一台封口机、搅拌机等工具。后有个男青年来203房找陈**，也被抓获。同日，民警将陈**和另一男青年抓获，并带到203房进行指认以上被查扣的物品。其女朋友也知道其是在帮陈**加工制造毒品。

本院查明

上述证据经一审庭审举证、质证属实，依法予以确认。

原判认为，被告人陈**、莫**违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人陈**、莫**犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同实施的贩卖毒品犯罪中，被告人陈**为贩卖毒品，联系毒品上家，出资购买毒品及加工分装毒品的工具，加工分装毒品等，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人莫**帮助陈**加工分装毒品神仙水等，起帮助、辅助作用，是从犯，应当对其从轻或者减轻处罚。

综上，根据被告人陈**、莫**的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，决定对被告人莫**予以减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈**犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五万元；二、被告人莫**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；三、供被告人陈**犯罪用的手机三部，粉碎机一台，棕色透明15ml玻璃瓶半件，加热器一台，搅拌机底座一台，电子秤二台，印有“铁观音”、“肉桂”、“茉莉花茶”字样塑料包装袋一批，吸毒工具六套，烧杯、试管、滴管一套，蓝色涂料、刷子、蓝色玻璃瓶一组，100ml透明塑料小口瓶、红色塑料包装袋一批，予以没收，由扣押机关即隆安县公安局依法处理。

上诉人陈**上诉提出：1、毒品检验鉴定累计净重和本案所缴的毒品总净重量有差异。2、其不是以牟利为目的，是非法持有毒品，不是贩卖毒品；3、不服一审判决。

陈**的辩护人提出：1、本案定性错误，本案客观上没有买主，被告人陈**主观上没有出售的故意，涉案毒品实际上没有出卖给任何人，本案应定性为非法持有毒品。一审判决书认定被告人陈**贩卖毒品数量有误。2、被告人主观上原想制毒，但客观上被“阿强”诈骗，向其购买的原料不可能制造毒品，一审判决书认定的氯胺酮类毒品8712克，是商店出售的奶茶，并没有制成毒品。其行为属于工具不能犯的未遂犯罪。3、请二审法院查明事实依法判决，对被告人陈**进行公正的定罪量刑。

上诉人莫**认为：1、陈**并没有告知其是在加工毒品，其也不知道陈**混合、加工、分装的毒品是用于贩卖；其没有贩卖毒品的行为；2、本案查获的毒品数量与判决书认定的毒品数量不相符；3、请求二审依法改判。

经二审审理查明的事实和适用的证据与一审认定的事实和适用的证据相同。原判认定的事实和适用的证据已经原判人民法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。

对上诉人陈**及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见评判如下：1、上诉人陈**的行为是构成贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪的问题。经查，上诉人陈**为贩卖毒品而从上家购买毒品，此事实有其本人的供述以及同案犯莫**的供述、证人文*的证言、被当场查获的毒品、其欲实施贩卖毒品而购买、使用的用于加工分装毒品的玻璃瓶、塑料袋等物证足以证实。上诉人陈**贩卖毒品的主观意图明显，原判认定陈**的行为构成贩卖毒品罪正确。2、陈**购买的原料是否能制作成毒品的问题。经查，上诉人陈**为了制造“神仙水”、“奶茶”等新型毒品而向“阿*”“阿*”等人购买了K粉、麻*、咖啡因、冰毒等原材料和工具，在本案侦破时，陈**已制作成一定数量的毒品。侦查机关当场收缴的疑似毒品物，经检验机构依法检验后，原判依据检验的结果予以认定氯胺酮毒品的数量，原判的认定合法有据，并无不当。

对上诉人莫**提出的上诉意见评判如下：经查，陈**雇请莫**到南宁来帮助分装毒品和贩卖毒品，有莫**本人的供述及同案犯陈**的指证，证人黄*证实莫**明知是毒品而加工，且莫**本身亦吸食毒品是熟悉毒品的。因此，莫**上诉称其没有贩卖毒品行为的理由没有法律和事实依据。

对于上诉人陈**及其辩护人，上诉人莫**提出毒品数量不准确的问题。经查，侦查机关在现场缴获毒品后，依法予以收缴称量，也依法送检，在称量时两上诉人亦在现场，检验机关也出具了检验鉴定书，因此，原判认定的毒品数量来源合法，依法有据。

本院认为

本院认为，上诉人陈**、莫**违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人陈**为贩卖毒品，联系毒品上家，出资购买毒品及加工分装毒品的工具，加工分装毒品等，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，原判依法判处其无期徒刑，量刑适当；上诉人莫**帮助陈**加工分装神仙水等毒品，起帮助、辅助作用，是从犯，依法应当对其从轻或者减轻处罚，原判对其减轻处罚判处其有期徒刑七年，量刑适当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确。审判程序合法。原审判决根据上诉人陈**、莫**犯罪的事实、性质，综合其犯罪的情节，作出判决，量刑适当。上诉人莫**、陈**的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年七月三十日