陈**、唐**走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书

审理经过

广西壮族**级人民法院审理防城港市人民检察院指控原审被告人陈**、唐**犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月24日作出（2014）防市刑一初字第37号刑事判决。防城港市人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人陈**、唐**不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月26日在防城港**院审判庭公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员韦**、代理检察员蓝*出庭支持抗诉。上诉人陈**及其辩护人闭省三、王*，上诉人唐**及其指定辩护人郑*到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2014年3月14日8时许，被告人陈**从东兴市海鲜市场附近取回装有毒品的泡沫箱回到其出租房后，从泡沫夹层中取出毒品，并用一绿色布袋装好后藏于出租屋一楼的白色电动车的后尾箱。当日9时许，被告人唐**驾驶桂E×××××黑色凌志轿车搭载“阿棱”（另案处理）到陈**出租屋一楼，由唐**到白色电动车尾箱将毒品拿到车上，随后，陈**下到一楼从桂E×××××车的驾驶室拿到185000元毒资。交易完成后，唐**驾车行驶至东兴**花园小区路口时，被公安民警抓获，当场扣押该车副驾驶座位上用绿色布袋装好的毒品五包。经称量和鉴定，其中两包毒品中检出甲基苯丙胺（冰毒），含量为71.4%和68.8%，总净重1979.3克，另外三包毒品中检出氯胺酮（俗称“K粉”），含量介于83.7%至89.1%之间，总净重300**。陈**将183000元毒资汇出后返回出租屋时被公安民警抓获。

一审法院认为

原判认为，被告人陈**、唐**明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪过程中，陈**、唐**分别起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。唐**归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第三百五十七条，第二十五条，第二十七条，第五十四条，第五十五条，第五十六条，第五十七条，第五十九条，第六十四条的规定以贩卖毒品罪，分别判处被告人陈**无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人唐**有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币五万元。随案移送的手机四部、套牌凌志汽车一台依法应予没收。

广西壮族自治区防城港市人民检察院的抗诉提出：1.原判认定被告人陈**是从犯，判处其无期徒刑，属于认定量刑情节错误，导致量刑畸轻；2.原判认定被告人唐**的行为是贩卖毒品罪，属于定性错误，应定性运输毒品罪。

二审请求情况

陈**上诉提出，其没有从泡沫箱取出毒品及放到电动车，亦不知是毒品，其是被公安人员刑讯逼供。

陈**的辩护人提出：陈**在侦查阶段所作的第二次供述是有罪供述，而这次供述缺少录音录像，系刑讯逼供所作；同步录音录像光盘不是原件；本案的毒品来源不清；吴**未归案，不能证实陈**明知是毒品；公安机关没有检验装毒品的塑料袋的指纹；陈**拿钱以为是龙虾的货款；陈**截留的2000元是其姐夫让其留下的，无法认定是报酬还是姐夫给其的零花钱；装毒品的绿色布袋未能证实是陈**的。

唐**上诉及其指定辩护人提出，原判定性错误，量刑过重。

广西壮族自治区人民检察院对广西壮族自治区防城港市人民检察院提出抗诉意见表示支持：一审判决认定被告人陈**、唐**的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对陈**认定的量刑情节有误，导致量刑明显不当；广西壮族自治区防城港市人民检察院对陈**抗诉正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条的规定，建议本院依法纠正。陈**、唐**的上诉理由均不能成立，建议依法驳回上诉。

本院查明

经二审审理查明，原判认定上诉人陈**将毒品藏于其出租屋一楼的电动车后尾箱、唐**从该电动车后尾箱将毒品取出至其驾驶的桂E×××××凌志轿车，尔后陈**到该凌志轿车拿到185000元毒资并将其中的183000元汇出，公安机关当场从唐**驾驶的车上查获二包甲基苯丙胺（净重197**）、三包氯胺酮（净重300**）的事实清楚，证据确实、充分。

认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：

1．受案登记表、抓获经过，证实案件的来源及陈**、唐**的归案情况。

2．户籍证明，证实被告人陈**、唐**的身份基本情况，二人作案时均已达到刑事责任年龄。

3．机主信息及通话、短信清单，证实被告人唐**使用的手机号码152××××9987与130××××1444的手机号码于2014年3月14日9时08分至10时04分有6次通话，与“阿棱”使用的手机号码187××××4828在9时10分至9时28分有3次通话；被告人陈**使用的手机号码134××××4245与183××××2833的手机号码（该号码陈**供称系其姐夫吴**所使用）于2014年3月13日17：07分至17：09分有3次通话，2014年3月14日0时42分至10时49分有22次通话。

4．住宿登记表，证实被告人陈**于2014年3月13日到东兴**务宾馆登记住8188房。

5．搜查笔录、扣押物品清单，中**银行国内汇款通知书，证实公安人员依法搜查被告人唐**驾驶的桂E×××××凌志轿车，扣押不规则晶体状可疑毒品贰包（净重197**）、白色粉状可疑毒品叁包（净重3007.6克）及手机、手表、凌志轿车、钥匙等物品；依法搜查被告人陈**的住处，扣押人民币2000元、中**银行个人业务凭证及手机等物品。公安机关扣押的2000元人民币汇入防城港市公安局账号。

6．中**银行个人业务凭证、银行开户信息和明细、冻结财产通知书，证实陈**于2014年3月14日10时48分将人民币183000元汇入户名吴**的卡号为62×××94的账户。该账户已被公安机关依法冻结。

7．入所体检表及入监谈话记录，证实陈**、唐**的身体状况，符合收押条件。

8．毒品核称笔录及照片、提取毒品送检笔录、毒品库存证明，证实从被告人唐**驾驶的凌志车上依法扣押的不规则晶体状可疑毒品二包净重1979.3克，白色粉状可疑毒品三包净重300**，从五包可疑毒品中分别提取5克送检、5克备检外，其余毒品存于防城港市公安局禁毒支队仓库。被告人唐**、陈**对毒品称量过程予以指认。

9．检验报告，证实对送检的5包样品进行编号检验，透明晶体状可疑毒品检材分别编号1、2，白色粉末状可疑毒品检材分别编号3、4、5。检验意见：从所送的检材1号、2号中均检出甲基苯丙胺，1号检材甲基苯丙胺含量71.4%，2号检材甲基苯丙胺含量68.8%；从所送的检材3号、4号、5号中均检出氯胺酮，3号检材氯胺酮含量83.7%，4号检材氯胺酮含量88.2%，5号检材氯胺酮含量89.1%。

10．情况说明，证实唐**无法提供扣押的桂E×××××凌志轿车的任何手续和证件，该车亦没有车架号码和发动机号码，系假牌车；公安机关根据陈**的供述，经调查发现吴**有重大作案嫌疑，已将吴**列为网上追逃人员；唐**所说的“阿棱”租住的东兴**花园小区2栋502房因现在无人居住，房东无法联系，无法了解情况；本案是侦查工作中发现，不存在特情介入问题；本案因技术水平有限，现无法从毒品包装袋上调取指纹进行对比。

11．证人杨*的证言，证实其与男朋友陈**租住东兴市新海鲜市场门口附近的一栋出租屋二楼的一个房间。二楼是两房一厅一卫一厨的结构，另一个房间有两名越南女子住。陈**没有正式工作，与其在东兴市铃艳花店门口卖衣服。2014年3月14日3时许，其与陈**回到出租屋，热水器坏了，陈**说他在鑫峰宾馆开了一间房，于是两人一起到该宾馆8818房洗澡后返回出租屋，陈**说要去车站接一个朋友，拿其电动车钥匙就出去了。其电动车是全白色的新日牌电动车，车尾有一个白色的塑料尾箱。同日11时许其睡觉起来看到陈**蹲在房间大门附近一个打开的长方形泡沫箱旁，里面装满死海螺。

12．证人阮*的证言，证实其与朋友“阿*”居住在东兴新海鲜市场附近出租屋二楼的一房间，隔壁房间住一对情侣。2014年3月14日9时许，其回到出租房一楼时看到那对情侣中的男子在一楼，他看见其提着一个箱子就主动帮其提箱子上二楼，当他帮提到二楼处时接了一个电话又匆匆下楼。后其下楼看见他从一辆三轮车扛一个白色泡沫箱下车，箱盖用黄色封条封住。约一小时后其吃早餐时看见那男子拿回来的白色泡沫箱放在大门旁边，而且已经打开，里面装的都是螺。其准备洗漱时有一名陌生男子拿着电话一面接听一面进入房子客厅，好像走错地方，一会儿就出去了。

13．证人范*的证言，证实其与朋友“阿俄”居住在东兴市新海鲜市场附近的出租屋二楼的一房间，隔壁房间住一对情侣。2014年3月14日10时许，其起床洗漱时看见房间大门旁边有一个已经开了盖的白色泡沫箱，里面装满了螺。

14．被告人陈**的供述

2014年3月13日17时许，我接到大姐夫的电话叫我去宾馆帮开个房。我就去附近的鑫峰宾馆开了间房，房号8188。3月14日1时许，我和女朋友到宾馆洗了澡就回出租屋。8时许，姐夫说货已送到，让我到出租屋楼下等。不久，有一辆摩托车搭载一名拿着皮箱的女子在我面前停，那女子是我隔壁房间的，我就没问，以为是姐夫吩咐我拿的货，我就把箱子提上二楼到我们住的客厅放下，那女子认识我，以为是我好心帮她拿。我刚把箱子放下，大姐夫打电话问我是否拿到货，我说拿到一个皮箱，他说不是皮箱，而是一个大泡沫箱。我去海鲜批发市场门口看到一个三轮车夫在东张西望，像是找人，我走过去，三轮车司机问我是不是过来拿货，我看到三轮车尾确实有一个大泡沫箱，我让司机载到出租屋楼下，我把泡沫箱拿上出租房放在客厅。姐夫打电话叫我把泡沫箱打开，把底下一层的两袋东西拿出来，用一个袋子把两袋东西装好放到我的电动车尾箱，不用锁尾箱，掩着就可以，一会就会有人来取这袋货。我按照大姐夫说的，拿小刀把泡沫箱外面的胶布割开，这个泡沫箱看起来是一个箱，其实是两个箱，是用胶布贴好合成一个。我把泡沫箱分开，上层盒子装的都是海螺，下层是一些烂布做垫有两袋黑色塑料袋装的东西。我找了一个较大的绿色袋子，袋子上印有“东兴**银行”的字样，把两袋东西装进这绿色袋子。我把绿色袋子放到我的电动车尾箱，没有锁，就上楼等电话，过了大约15分钟，我看到一名陌生男子上二楼，一边到处看一边打电话，我没理他。几分钟后，大姐夫打电话让我下楼拿钱，说楼下有一辆车等我，他们会给我185000元人民币。我按照大姐夫说的，在楼下门口有一辆车停，我靠近驾驶室，看到车里有两个人，在驾驶室位置的男子递给我一个大纸袋，我看了里面有三个小袋子。我回到出租房把钱拿出来数，共185000元人民币。我数好就打电话给大姐夫，告诉他钱的数额，他让我马上汇进他工商银行卡号。他说让我汇183000元，留下2000元供我自己支配。我汇过去的账户名吴**，是大姐夫名字，汇了钱我拿了汇款凭条，打电话给大姐夫查收。大姐夫使用的手机号码183××××2833，广东汕尾市人。我的电动车是女朋友买的，新日牌，白色，无车牌。我拿钱的车驾驶座的男子就是后来被你们抓到的那名男子。我用女朋友的手机号码134××××4245，187××××3054。公安当面打开我上午提的那绿色袋子的东西，我看到是毒品，还有冰毒。

15．被告人唐**的供述

我于2014年2月认识越南籍男子“阿*”。2014年3月13日20时许，“阿*”叫我晚些时候开车一起去拿东西，我一听就知道是让我陪他一起去拿毒品。次日9时许，“阿*”用手机号码187××××4828与我联系让我去出租屋接他一起去拿东西。我开“阿*”的车牌为桂E×××××黑色的凌志小轿车快到新海鲜市场时，“阿*”让我把手机给他打电话，我记得“阿*”用我的手机拨通一个尾数444的手机号码，并让我接电话，在对方的指挥下，我在离新海鲜市场大门口不远的一间小卖部前停了车，对方让我下车，从小卖部旁的门口上二楼取毒品。我一边接电话一边上楼，上到三楼发现房门是关的，我又继续问对方，对方说毒品已在一楼。我从三楼下到二楼时，发现一房门开着，我推进去，客厅很空，有一个白色泡沫箱装有一些灰黑东西，看到有一名男子在接电话，但是没说话，有两名女子也站在厅里，我走到客厅的窗口处看了一眼，房间里的人没有理会我。我离开那间房，对方说在一楼一部白色电动车尾箱。我下到一楼，看到有四部电动车停在楼梯口，其中一部是白色的，尾箱也是白色，而且没盖好，大约有10厘米的缝隙，我从缝隙里面看到一个青色的布袋，我就从这个白色尾箱里拿出青色的布袋回到车上交给“阿*”，“阿*”将布袋放副驾驶座脚下的位置。我问“阿*”是否可以走了，“阿*”说等一会把钱给了人家再走，过了不到一分钟，刚才我在二楼遇到的打电话的那名男子来到我们车副驾驶座的窗前，“阿*”从副驾驶座的储物箱拿出一个白色纸袋交给对方，我就驾车离开新海鲜市场。我去拿毒品的过程是手机尾号444的对方指挥的，整个过程我一直和对方保持通话，直至取到毒品后回到车上我才挂断电话。我记得对方是一名男性，白话口音，但口音不是防城港本地的，像是广东那边的口音。我从白色电动车尾箱拿出来的是一个青色的布袋包装，袋口绑起来了，我没有打开看，虽然知道里面是毒品，但不清楚是何种毒品。“阿*”给对方的钱是上午他放在副驾驶座的储物柜里的，用一个白色纸袋装。我被带回公安机关发现拿钱那名男子也被抓获了。

对于陈**提出的上诉理由及及其辩护人提出的辩护意见，综合评析如下：

1.关于陈**是否受到刑讯逼供的问题。经查，东兴市看守所的收押案犯人身健康检查及入监谈话记录及健康体检表，证实被告人陈**于被抓获的第二天入所身体检查无异常，陈**亦未对刑讯逼供提供相关具体线索材料。陈**的辩护人提出其所作的第二次有罪供述缺少录音录像，系刑讯逼供所作，同步录音录像光盘不是原件。经查，陈**于被抓获的当日在防城港市公安局禁毒支队办案中心的讯问室作过两次供述，陈**在第一次讯问笔录中已供述其取泡沫箱回出租屋，从泡沫箱底层拿出东西并用一印有“东兴**银行”字样的绿色袋子包装后藏于其停放一楼的电动车尾箱，后到楼下一辆小汽车拿185000元，遂汇款183000元至户名吴**的工商银行卡，留下2000元供其支配的事实经过，第二次讯问笔录中对其接收货物、藏匿货物、收取货款及汇款等细节的供述与第一次供述内容一致。陈**的第三次讯问笔录系在看守所所作，该次供述确认其前两次供述的作案经过，仅是将截留的2000元辩解为先放其处。第二次讯问笔录缺少录音录像，不作为证据使用，亦不影响本案事实的认定。同步录音录像只是作为记录被告人供述的一种载体，公安机关的审讯录音录像使用特殊格式，需转化修改为日常的播放格式的光盘才能在办公设备上播放，故提供光盘并无不妥。现有证据不能证实存在刑讯逼供。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。

2.关于陈**主观上是否明知毒品的问题。陈**上诉提出其没有从泡沫箱取出毒品藏于电动车尾箱，亦不知是毒品，其辩护人提出吴**未归案，不能证实陈**明知是毒品，装毒品的绿色布袋未能证实是陈**的，陈**取款以为是龙虾货款。经查：第一，抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、称量、提取笔录及照片、鉴定结论、证人证言、唐**的供述等证据，证实陈**取泡沫箱回出租屋，打开拿出毒品后用一绿色袋子包装并藏匿在出租屋一楼的其电动车尾箱，印证了陈**供述的交易毒品的经过、包装特征等情节；第二，陈**供称其姐夫从广东寄海螺到东兴给其吃，与东兴本地产海螺，且相对广东便宜的实际情况不相符，且证人杨*亦证实泡沫箱里是死螺；第三，陈**接到的泡沫箱经过伪装，其从夹层取出货物，交接货物的方式存在与正常生意往来不同，其取到货物后放到一楼电动车尾箱，后由接货人自行取走。交接货物后即下楼取款，取款时无交流，不问款项来源、数目。综上，陈**接收货物、交接货物及收取货款均与常理不符，同时，陈**对上述情形未能作出合理解释，根据两高一部2007年的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》、2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，具有“……采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；……”的情形之一，不能作出合理解释的，可以认定其明知是毒品，故认定陈**主观上明知毒品符合上述规定。至于辩护人提出的陈**截留的2000元无法认定是报酬还是姐夫给其的零花钱，不影响本案事实的认定。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。

3.关于本案毒品的来源问题。陈**的辩护人提出涉案毒品来源不清。经查，陈**供述涉案毒品是在其姐夫吴**寄给其的泡沫箱中取出，虽吴**未归案，但并不影响本案事实的认定。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。

4.关于指纹的问题。陈**的辩护人提出公安机关没有检验装毒品的塑料袋的指纹。经查，本案现有证据已经足以证实陈**贩卖毒品，查获的毒品包装袋上是否有其指纹不是本案定案的必须根据。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，被告人陈**、唐**明知是毒品而参与贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。对广西壮族自治区人民检察院支持抗诉提出原审判决认定陈**属于从犯不当的意见。经查，陈**供称其是听从姐夫吴**的指使进行交易、汇款，现吴**未归案，其供述在本案中的地位、作用无法查证属实，应结合其在本案交易毒品过程独自积极实施并完成毒品交易的整个环节对其定罪量刑。故原审判决认定陈**是从犯的意见不当，应予纠正，对此抗诉理由本院予以支持；对广西壮族自治区人民检察院支持抗诉提出原审判决对陈**量刑明显不当的意见。经查，陈**贩卖毒品数量大，社会危害性大，依法应予惩处，但鉴于原审判决根据本案的实际情况对其判处无期徒刑在法律规定的量刑幅度之内，故对该意见本院不予支持；对于唐**及其指定辩护人提出的定性错误、量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，唐**明知“阿棱”去购买毒品，仍为其提供帮助，与“阿棱”是贩卖毒品的共犯，原审判决的定性并无不当，唐**参与贩卖的毒品数量大，原审判决根据唐**是从犯，且归案后如实供述自己的犯罪事实和情节，对其判处有期徒刑十五年罪罚相当，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实正确，证据确实、充分。审判程序合法。广西壮族自治区人民检察院的支持抗诉意见部分成立、部分不成立，对成立部分，本院予以采纳，对不成立部分，本院不予支持。对陈**及其辩护人、唐**及其指定辩护人的上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二○一六年元月五日