玉林市**工程公司与广西玉**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告玉林市**工程公司与被告广**产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月30日立案受理。依法组成由审判员陈*担任审判长，审判员陈*、人民陪审员蒋*参加的合议庭，书记员戴*担任法庭记录，于2016年1月12日开庭审理。原告玉林市**工程公司的委托代理人邓进任到庭参加诉讼，被告广**产有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告所称，原、被告于2013年8月8日签订《田*商厦项目工程施工协议》，约定被告田*商厦土建等由原告承包。2014年7月8日，原、被告又签订《补充协议》再次明确双方的权利、义务。2015年8月被告将其工程交给他人承建，现施工正在进行中。被告在没有解除原、被告原来签订的协议的前提下，将其田*商厦转包给他人承建，其行为严重违约，也给原告造成重大经济损失。《补充协议》明确被告违约要支付违约金250万元，同时约定自2015年9月7日起被告每月补偿原告损失10万元。因此，请求：1、解除原、被告2013年8月8日签订的《田*商厦项目工程施工协议》及《补充协议》；2、判决被告返还履约金300万元，支付违约金250万元，赔偿经济损失120万元（暂至2015年10月8日止，以后续计），合计670万元。

原告为其主张在举证期限内提供的证据有：

1、营业执照，证明被告身份；

2、营业执照，证明原告身份；

3、资质证书，证明原告具有建筑资质；

4、施工协议，证明原被告关系；

5、补充协议，证明原被告关系；

6、收条，证明被告收履约金100万元；

7、收据，证明被告收履约金200万元。

被告辩称

被告辩称，原、被告签订的《田*商厦项目工程施工协议》及《补充协议》系未经招标而签订的，违反了《中华人民共和国建筑法》第十九条“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包”等强制性规定，应为无效合同；原告据此要求被告支付违约金250万元、赔偿经济损失120万元于法无据。被告也没有收到原告声称的300万元履约金，原告仅提供“收条”、“企事业单位资金往来收据”以及“单位内部收款收据”不足以证明原告已将300万元交付被告；尤其是“企事业单位资金往来收据”上面记载的收款单位根本就不是被告而是原告。原告要求被告返还履约金300万元没有依据，法院应当不予支持。

被告在举证期限内未提供有证据到庭，也未到庭参加诉讼。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条及最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃质证的权利，本院对原告提供的证据予以认定。

综合全案证据，本院确认以下法律事实：原告是具有房屋建筑工程施工总承包一级资质的企业。2013年7月22日，被告向原告借款100万元，原告通过其项目经理梁**的账户转账到被告原法定代表人苏**账户，被告为此出具了收条给原告，收条载明“我公司于2013年7月19日借到（转××）××第一建筑安装工程公司壹佰万元整，我公司承诺，如在15个工作日内签订好我公司在玉福路口的‘田*商厦’建设施工项目，即作为一建公司给予我公司的履约金（具体按合同条款为准）。”。2013年8月8日，原、被告经协商一致，原告作为乙方、被告作为甲方，签订了《田*商厦项目工程施工协议》，约定：田*商厦项目工程施工由原告承包；“乙方预付工程施工合同履约保证金人民币贰佰万元，甲乙双方签订本协议之日起5个工作日内，乙方足额支付人民币贰佰万元给甲方指定账户；乙方完成地下室顶板（土0.00）并通过验收合格后，甲方返还乙方壹佰万元”；“甲方收取履约保证金后，又无法落实该项目给乙方承建的，应赔偿乙方的经济损失”。协议签订后，被告依约于签约当天转账100万元到被告账户，被告开具了收款收据交原告收执。因被告“田*商厦”项目报建计划变更，被告一直未将“田*商厦”建设工程交给原告施工。2014年7月8日，原、被告双方又签订《补充协议》，补充协议上载明：“乙方已按协议付了贰佰伍拾万元履约金”、“本协议签订后二个月内进场施工，超过二个月的甲方应每个月补偿乙方损失10万元。”、“原合同，与补充协议甲、乙方都应严格执行，如甲方违约将该工程转给他人应支付违约金贰佰伍拾万元。”。《田*商厦项目工程施工协议》与《补充协议》签订后，原告至今未能进场施工。现“田*商厦”项目工程已由他人进场施工。

本院认为

本院认为，被告的“田*商厦”项目不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”规定的必须进行招、投标的项目，因此，原、被告签订的《田*商厦项目工程施工协议》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。合同约定的义务，双方应诚信履行。合同签订后，双方应当依据合同各自履行合同义务。原告依约向被告支付了履约保证金200万元。但被告将工程交由他人施工，被告的行为表明其不履行合同的主要债务，原、被告签订的《田*商厦项目工程施工协议》及《补充协议》已无法继续履行，原告请求解除《田*商厦项目工程施工协议》与《补充协议》，本院予以支持。合同解除后，被告收取原告的履约保证金应予退还。原告提供的“收条”、“借记卡账户历史明细清单”、“转账支票存根”证明了被告确实收取了原告履约保证金200万元；但其提供的邓**、邓*、卢**转账凭证不能证明转账目的是交纳本案的履约保证金，利害关系人可另案处理；根据合同的约定，原告应向被告交纳的履约保证金为200万元，原告提供的证据亦证明原告向被告交纳的履约保证金为200万元，因此，对原告已交纳的履约保证金为300万元的主张本院不予认可，被告只应退还原告履约保证金200万元。

关于违约责任的问题，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。被告将“田丰商厦”项目工程另交由他人施工，应该承担违约责任，但双方约定的违约金过高。根据建设工程施工需要提前进行施工工人及设备的充分准备的实际情况，未如期开工确实给原告造成了较大损失，但原告未向本院提供其损失具体数额的相关证据，对原告的该项主张，部分予以支持。本院将违约金调整为以本金200万元为基数，自《补充协议》约定的进场施工期限逾期之日，即2014年9月8日起至判决确定的履行之日止按年利率24%计算。对原告单独主张的损失，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告玉林市**工程公司与被告广**产有限公司签订的《田*商厦项目工程施工协议》及2014年7月8日签订的《补充协议》；

二、被告广**产有限公司返还履约保证金200万元给原告玉林市第一建筑安装工程公司；

三、被告广**产有限公司支付违约金给原告玉林市第一建筑安装工程公司（利息计算办法：以200万元为基数，自2014年9月8日计至本生效判决规定的履行期限最后一日止，按年利率24%计）；

四、驳回原告玉林市第一建筑安装工程公司的其他诉讼请求。

本案受理费58700元，财产保全费5000元，合计63700元，由原告负担38600元，被告负担25100元。

上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或玉林**民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林**民法院，于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费58700元（受理费户名：玉**政局，帐号：20xxx，开户行：农行**分行营业部），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一六年二月十九日