南宁市**初级中学与张**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人南宁市**初级中学（以下简称吴**中学）因与张**劳动争议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2014）江*一初字第911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月5日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人吴**中学的委托代理人方雪媚、黄**、被上诉人张**到庭参加诉讼。本案经批准延长审限，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年11月16日，吴**中学与张**签订《吴**级中学聘用保安合同书》，约定的主要内容为：吴**中学聘用张**为其保安员，聘用时间自2011年11月16日至2012年11月16日，张**的工作时间为每周6天，休息1天，每天8小时。关于劳动报酬，约定吴**中学每月付被告工资1700元（含单位和个人所要缴交的基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤险和生育险）。双方的合同期满后，双方并未重新签订书面的合同，而是继续按照原签订的《吴**级中学聘用保安合同书》履行自己的义务。2013年9月30日，吴**中学辞退了张**。2013年11月6日，张**向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：一、吴**中学向张**支付2012年12月1日至2013年9月30日未签订劳动合同的二倍工资差额17000元；二、支付2011年12月1日至2013年9月30日共计19天法定节日加班费2150.80元；三、支付解除劳动关系经济补偿金3400元；四、支付2012年1月1日至2013年9月30日共计88天的休息日加班费4980.80元；五、支付2013年9月1日至2013年9月30日的工资差额500元；六、支付2011年12月1日至2013处9月30日未缴纳社会保险费的补贴，每月按130元计算，共计22个月，合计2860元。2014年3月25日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳仲裁字（2014）第109仲裁裁决书，裁决：一、吴**中学向张**支付2012年12月16日至2013年9月30日未签订劳动合同的二倍工资差额16159元；二、吴**中学向张**支付2013年度法定休假日加班费1172元；三、吴**中学向张**支付违法解除劳动关系赔偿金3400元；四、张**的其他仲裁请求，不予支持。吴**中学不服仲裁，向一审法院提起诉讼。

另查明：张儒力是原邕宁县明阳水泥厂的职工，该厂已于2004年破产，没有再安排被告工作。但该厂一直向张儒力发放每月工资840元，并为其交养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤和生育保险。

一审法院认为

一审法院认为：最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。在案证据证实，张**的确具有双重劳动关系，但并不影响其可以依照劳动法及劳动合同法的相关规定请求吴**中学给付经济补偿金、赔偿金等事项。按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。吴**中学与张**的劳动合同2012年11月16日到期，双方并没有续签劳动合同。按照最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。双方签订的劳动合同到期后，未重新签订劳动合同，张**仍在吴**中学工作到2013年9月30日，而且亦是以原条件继续履行劳动合同，因此，吴**中学应从2012年12月17日起至2013年9月30日止支付张**未签订书面劳动合同的二倍工资差额，双方均确认张**已按合同约定领取每月工资1700元，故二倍工资差额为1700×（9＋13÷30）＝16037元。

《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。张**在2013年年度元旦、清明节、劳动节、端午节、中秋节等法定休假日共加班5天，按照其每月工资1700元的标准，按照双方劳动合同的约定，每月平均工作23天，每天工资标准应为73.91元，因此，吴*初级中学应向张**支付法定休假日加班费1108.65元。

按照最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。该条文中的“终止”，应理解为劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者与原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，并不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同，一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。故吴**中学于2013年9月30日与张**终止劳动合同，符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，吴**中学应向张**支付经济补偿；经济补偿应按照张**在吴**中学工作1年零9个多月的年限，则原告应按两个月的工资标准支付经济补偿3400元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、吴**中学支付张**2013年1月28日至2013年9月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资16037元；二、吴**中学支付张**法定休假日加班费1108.65元；三、吴**中学支付张**经济补偿3400元。案件受理费10元，由吴**中学负担。

上诉人诉称

上诉人吴*初级中学上诉称：一、双方签订的2011年12月28日起至2012年12月28日止的劳动合同期满后，张**仍在学校工作，学校也继续发放张**的工资及缴纳社会保险费，双方未表示异议，视双方同意以原条件继续履行合同，且实际上也没有给张**造成权益上的损害，一审判决吴*初级中学支付张**未签订合同的二倍工资有误。二、《校警值班表》注明：校警在职期间实行的是轮休制度，校警自由决定休息时间，不存在加班问题。就算是法定节假日加班也没有那么多，张**也未提供证据证明，所以吴*初级中学不应支付张**加班费。三、张**是有单位的，社会保险由其原单位缴纳，其他福利待遇在其原单位还继续保留，其不存在失业的问题，做校警是其第二职业，就不存在解除劳动关系的经济补偿金。因此，一审法院没有查明本案事实，判决错误，请求二审法院：一、撤销一审判决，改判吴*初级中学不承担支付和赔偿义务；二、本案诉讼费用由张**负担。

被上诉人辩称

被上诉人张**辩称：吴**中学签订了一年的劳动合同就不与张**签合同了，但还继续聘用其为校警，之后无缘无故将其开除。根据吴**中学所说的轮休，一天起码要三班倒，轮休只能休一个，是不可能轮休的，所以应支付加班费。经济补偿应按照合同法的规定。一审法院判决事实清楚，认定公正，请求驳回上诉，维持原判。

当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院二审予以确认。

本院认为

本案的争议焦点为：1、吴**中学应否支付张**2012年12月16日至2013年9月30日未签订书面合同二倍工资？2、吴**中学应否支付张**法定节假日加班费？3、吴**中学应否支付张**终止劳动关系经济补偿金？

本院认为：一、关于吴**中学应否支付张**未签订书面合同二倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，其立法本意是用人单位必须与劳动者签订劳动合同，倡导签订书面劳动合同，因此“应当签订书面劳动合同”应理解为在劳动关系存续期间订立的所有书面劳动合同，包括首次订立和续签的情况。如果仅理解为首次订立劳动合同，则会产生用人单位只要和劳动者订立过一次劳动合同就可不再承担未签订劳动合同的法律后果。本案中，张**与吴**中学签订的劳动合同于2012年11月16日到期，此后张**工作至2013年9月30日，但吴**中学未与其签订书面劳动合同，因此吴**中学应当向张**支付2012年12月16日至2013年9月30日未签订书面合同二倍工资。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。

二、关于吴**中学应否支付张**法定休息日加班费的问题，根据《最**法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”以及《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，吴**学提交的《校警值班表》显示，张**在2013年年度元旦、清明节、劳动节、端午节、中秋节等法定休假日共加班5天，其月工资为1700元，可计算出张**法定节假日加班费为1108.65元。一审法院对此的认定并无不当，本院予以确认。

三、关于吴**中学应否支付张**终止劳动关系经济补偿金的问题，虽然张**是原邕宁县明阳水泥厂的职工，但是该厂已经于2004年破产，没有再安排张**工作。根据《最**法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”的规定，张**属于下岗待岗人员，其与吴**学的争议应当按照劳动关系进行处理。劳动合同到期后，双方未续签合同，但张**继续为吴**学提供劳动，且吴**学未提出异议，根据《最**法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条第一款的规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，一方可提出终止劳动关系。2013年9月30日，吴**学辞退张**，符合法律规定，但依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第五项以及第四十七条第一款的规定，吴**学应向张**支付终止劳动关系经济补偿金。一审法院对此认定正确，本院予以维持。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审受理费用10元，由上诉人南宁市江南区吴圩镇初级中学负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二日