李**与李**买卖合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人李**与上诉人李**买卖合同纠纷一案，新疆生产建设兵团乌**垦区人民法院于2013年6月19日作出（2013）乌垦民初字第60号民事判决，双方均不服提起上诉。2013年9月25日，本院作出（2013）兵二民终字第61号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由，裁定撤销一审判决发回重审。新疆生产建设兵团乌**垦区人民法院重新审理后，于2014年2月8日作出（2014）乌垦民初字第174号民事判决，双方仍然不服，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张富强担任审判长，代理审判员石**、于**参加的合议庭，于2014年3月19日、5月7日公开开庭审理了本案，上诉人李**的委托代理人吕**、周**，上诉人李**的委托代理人王*、郁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年7月28日原告（反诉被告）李**与被告（反诉原告）李**经协商，自愿签订《苗木订购合同》一份。合同约定：被告在2013年3月15日至2013年3月25日期间为原告供应高度为15CM－80CM的胡杨树苗200万株，单价0.07元∕株，总价款140000元，交货地点在三十三团，付款方式为原告验收合格装车起运时一次付清货款。并且约定如任何一方违约将承担合同总价款100%的违约责任，并承担对方实际造成的经济损失，如诉讼法院，违约方需支付另一方诉讼费、律师费、公正费、差旅费等一切费用，同时合同还约定了其他权利义务等事项。合同签订后，原告给被告缴纳40000元定金，被告给原告出具了收条。

2013年3月17日原告李**的妻子吕**前往被告李**的苗圃地里提货，李**安排人给其货车装了58万株胡杨树苗，树苗款计40600元（58万株×0.07元／株），吕**给被告出具了收条并向被告支付600元树苗款。

2013年3月18日，原告李**申请对被告李**的50万株胡杨树苗予以保全，并提供了100000元担保。2013年3月19日被告提供反担保，法院裁定解除对李**50万株胡杨树苗的保全。2013年11月4日，原告李**申请撤回保全。被告李**在（2013）乌垦民保字第2号卷中的调查笔录中陈述：1、地里符合合同约定的树苗有大概四五十万株；2、今年树苗最低0.15元每株、最高0.25元每株；3、“李**共计向我支付定金40000元，他拿走58万株，按每株0.07元算，总价款40600元，他这次付了600元，加上40000元定金，已将定金折为货款结清”。

2013年3月25日上午8时，被告李**的妻子王*电话通知原告李**提取50万株胡杨树苗，当天中午13时28分原告李**到被告李**的住所送达了《履行义务催告通知书》，然后到被告李**的苗圃地里验收原告通知提取的50万株胡杨树苗，因双方对树苗质量是否符合合同约定产生争议，原告李**没有提取这50万株胡杨树苗，被告李**对合同约定的剩余92万株胡杨树苗未向原告李**履行通知提货的义务。

原告（反诉被告）李**在本案一审中，向新**律师事务所支付律师代理费11700元，在本案二审中，向新**律师事务所支付律师代理费6000元，在本案发回重审时，向新疆首帮律师事务所支付律师代理费10000元，以上共计27700元。

庭审中，原告（反诉被告）李冠君、被告（反诉原告）李**均同意解除合同。

原审认定上述事实的证据，有原被告当庭陈述、原被告签订的《苗木订购合同》、李**书写的收条、（2013）乌垦民保字第5号及5-2号民事裁定书、（2013）新尉证民字第63号公证书、履行合同义务催告通知书、文书送达工作笔录、2013年3月17日电话录音及录音整理材料、调查笔录、原告李**分别与董**、王**签订的苗木订购合同、（2013）新尉证民字第85号及86号公证书、原告李**与董**、王**分别签订的协议书、董**出具的收条、王**出具的收条、证明书、银行转账单、委托代理合同及律师代理费发票、吕**出具的收条、证人徐*、任*的证言、通话记录单、被告李**与余**签订的苗木购销合同、银行汇款单、2013年3月25日录音资料及录音整理材料、照片等证据。

原审本诉原告李**在原审中诉称：2012年7月28日，原、被告自愿签订《苗木订购合同》一份，约定被告在2013年3月15日至2013年3月25日期间为原告供应高度为15CM－80CM的胡杨树苗200万株，单价0.07元∕株，总价款140000元。合同签订后，原告向被告缴纳40000元定金，被告给原告出具了收条。2013年1月中旬，原告又和董**、王**签订《苗木订购合同》两份，约定将以上200万株胡杨树苗以0.2元∕株予以出售，如违约承担合同总价款100%的违约责任。2013年3月15日，原告到被告地中要求其交货时，被告知因为胡杨树苗市场行情上涨，所有的树苗已经全部订给他人，不再准备履行与原告的合同。原告将利害关系告知被告后，被告只给原告供应58万株胡杨树苗，对剩余的142万株胡杨树苗拒绝供货。2013年3月19日，原告依法申请诉讼保全，被告立即申请了反担保，依此拒绝向原告供货。因被告恶意违约，导致原告无法向董**、王**供货，承担赔偿违约金400000元。现诉至法院，请求判令：1、认定被告不履行合同的行为构成违约；2、被告承担违约金140000元；3、被告赔偿违约造成的实际损失170000元；4、依法承担本案诉讼费。庭审中，原告李**主张按照被告违约给其造成的损失（包括利润损失和违约金损失）增加违约金，将第2、3项诉讼请求分别变更为被告承担违约责任284000元、被告承担律师费26000元，并增加解除合同的诉讼请求。

被上诉人辩称

原审本诉被告李**在原审反诉及答辩称：1、认可原、被告于2012年7月28日签订的《苗木订购合同》；2、被告在约定的供货期内，不存在将树苗卖给他人的行为，2013年3月17日提货小型货车只能装满58万株胡杨树苗，之后原告再未到被告地里提货，且对提取的货物未按合同约定支付货款，构成违约。请求法院判令反诉被告承担定金违约责任40000元及支付苗木货款40000元。庭审中，反诉原告李**增加解除合同的诉讼请求。

原审中针对李**的反诉李**辩称：1、当时提货是58万株，货款是40600元，由于反诉原告提出苗木涨价，需要用定金40000元再另外加600元折抵货款。2、2013年3月18日因反诉原告明确表示不履行合同，反诉被告申请保全，但反诉原告提出反担保，可以看出反诉原告有违约的事实。3、2013年3月25日，李**向李**送达了《履行义务催告通知书》，其拒绝履行合同。请求法院依法驳回反诉原告李**的诉讼请求

本院认为

原审法院认为，本案争议焦点一：原（反诉被告）、被告（反诉原告）双方谁存在违约行为；争议焦点二：原（反诉被告）、被告（反诉原告）双方要求对方给付金钱义务有无事实及法律依据。

一、关于本案争议焦点一：原（反诉被告）、被告（反诉原告）双方谁存在违约行为。

1、原告（反诉被告）李**是否存在违约行为。原告李**与被告李**签订的《苗木订购合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定履行义务。被告李**的主要义务是通知原告提货、按约定供应200万株胡杨树苗，原告李**的主要义务是按约到被告的苗圃地里提货并支付货款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告李**于2013年3月17日向原告李**履行了58万株胡杨树苗后，于2013年3月25日电话通知原告李**前来提50万株胡杨树苗，原告李**到被告李**的苗圃地里提货时，认为被告李**提供的50万株胡杨树苗有干枯苗，以树苗质量不符合合同约定为由，拒绝提这50万株胡杨树苗。由于质量不符合合同约定系买受人李**提出的反驳主张，应由其承担举证责任，但原告李**未提交树苗质量不符合合同约定的证据，应承担举证不利的责任，故对原告李**的这一反驳主张因证据不足不予支持，被告李**对这50万株胡杨树苗尽到了通知和供货的义务，原告李**未按约定提这50万株胡杨树苗的行为构成违约。

2、被告（反诉原告）李**是否存在违约行为。被告李**应按合同约定向原告李**供应200万株胡杨树苗，但被告李**提供的收条、电话录音等证据仅能证明其对108万株（58万株＋50万株）胡杨树苗尽到了合同约定的义务，对剩余的92万株胡杨树苗，李**既未向原告李**表示供货，也未尽到通知义务。虽然被告李**提供2013年3月9日、3月17日、3月22日、3月25日与原告李**的通话记录来证明其尽到合同约定的通知义务，但原告李**不予认可，故通话记录只能证明李**给李**打过电话并不能证明被告李**对剩余92万株胡杨树苗履行了通知义务。被告李**提供的2013年3月25日电话录音也仅能证明其通知原告李**提取50万株胡杨树苗。被告李**提供的其与余**签订的买卖合同及收条等证据不能证明其对剩余92万株胡杨树苗向原告李**履行了供货义务，综上，被告李**对剩余92万株胡杨树苗因未履行通知和供货义务而构成违约。

关于本案争议焦点二：原告（反诉被告）、被告（反诉原告）要求对方给付金钱的行为有无事实及法律依据。

1、原告李**要求被告李**承担违约金284000元。原告李**主张按照因被告违约给其造成的损失将违约金增加至284000元。原告主张的损失包括利润损失和违约金损失：利润损失，即原告李**向第三人（董**、王**）出售200万株胡杨树苗后可以获得的利益，出售价是0.2元，成本价是0.07元，扣除被告李**已经履行的58万株胡杨树苗，即利润损失=184600元【（200万株-58万株=142万株）×（0.2元-0.07元=0.13元）】，但被告李**仅对92万株胡杨树苗构成违约，故对原告李**主张的利润损失确认为：119600元=【（200万株-（58＋50）万株=92万株）×（0.2元-0.07元=0.13元）】；违约金损失，即原告李**分别与第三人（董**、王**）签订苗木订购合同，因被告李**未按约定供货致使原告李**无法向第三人履行合同，对第三人构成违约，原告提出其向第三人（董**、王**）各支付了20万元违约金，合计支付40万元违约金。原审法院认为，原告李**因不能向第三人（董**、王**）履行合同而产生的违约金损失，被告李**作为合同一方在签订合同时不可能知道也不可能预见到，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故对原告李**主张的40万元违约金损失不予支持。综上，认定原告李**因被告李**违约造成的实际损失为119600元。本案中被告李**对92万株胡杨树苗承担违约责任，按合同约定被告应承担的违约金为：64400元=92万株÷200万株×140000元。合同约定的违约金64400元低于原告的实际损失119600元，原告可以请求增加违约金，但增加后的违约金应以不超过实际损失额为限，原告主张将违约金增加至284000元，超过原告李**因被告李**违约造成的实际损失，故确认原告主张的违约金应为119600元。

2、原告李**要求被告李**给付律师费26000元，原告李**在本案一审、二审及发回重审中，共支付律师代理费27700元。合同明确约定违约方向另一方支付律师费，该约定不违反法律规定，本院予以支持。原告李**主张律师代理费26000元，因被告李**属于部分违约，故被告承担的律师代理费应为11960元=92万株÷200万株×26000元。

3、反诉原告李**要求反诉被告李**承担定金违约责任40000元。原审法院认为，首先合同双方即约定违约金又约定定金的，合同当事人可以选择适用违约金或者适用定金，反诉原告李**选择适用定金符合法律规定，予以支持。其次，合同约定的定金不能超过合同总标的的20%，即本案的定金的最高额为28000元=140000元×20%，本案合同约定的40000元定金超过了合同总标的的20%，对超过部分不予支持。反诉被告李**作为买受人对50万株胡杨树苗未履行提货义务，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则，故反诉被告李**应承担的定金违约责任应为7000元=50万株÷200万株×28000元。

4、反诉原告李**要求反诉被告李**支付货款40000元，通过原告提供的2013年3月17日录音资料和2013年3月18日（2013）乌垦民保字第2号保全卷中的调查笔录，可以相互印证反诉原告李**将定金40000元抵作货款，反诉被告李**也表示定金已抵作货款，货款已付清就不存在支付货款的事实，故对反诉原告的该项诉讼请求不予支持。

庭审中，原告（反诉被告）李**、被告（反诉原告）李**均同意解除合同，原审法院认为原告（反诉被告）、被告（反诉原告）要求解除合同系双方真实意思表示，符合法律规定，且合同已无法继续履行，故对原告、反诉原告的该诉讼请求予以支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十三条、第一百一十六条、第一百二十条、最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条、《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、最**法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条第二款、第一百二十一条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）李**与被告（反诉原告）李**签订的《苗木订购合同》；二、本诉被告李**对920000株胡杨树苗未履行通知和供货义务的行为构成违约，本诉被告李**于判决生效后三日内给付本诉原告李**违约金119600元及律师代理费11960元，合计131560元；三、反诉被告李**未提取500000株胡杨树苗的行为构成违约，反诉被告李**于判决生效后三日内给付反诉原告李**违约定金7000元；四、驳回反诉原告李**其他诉讼请求。本诉案件受理费5950元、送达费1050元，由本诉原告李**负担3780元，本诉被告李**负担3220元；反诉案件受理费900元（减半收取）、送达费500元，由反诉原告李**负担1050元，反诉被告李**负担350元。

二审裁判结果

李**不服一审判决，向本院提起上诉称：第一、原审法院认定李**存在违约行为错误。1、原审法院认定李**没有提取的树苗是50万株的事实缺乏依据；2、原审法院要求李**承担李**提供的50万株树苗不符合合同约定的举证责任，违反法律规定；3、本起纠纷源于2013年树苗价格的不断上升，李**为谋取更多利益恶意违约，原审法院在没有证据和法律依据的情况下认定李**违约错误。第二、原审法院判令李**仅支付违约金119600元及律师费11960错误。1、李**主张的损失赔偿284000元有事实和法律依据，从主观上看，双方签订合同时应当预见到因违约给对方造成的损失；从客观上看，由于李**的违约行为直接导致李**对第三人的违约，造成经济损失40万元；2、原审法院错误认定李**违约故而判决李**仅承担11960元律师费错误，根据合同约定，李**应承担全部律师费26000元。第三、李**没有违约行为，原审法院判决李**承担7000元违约定金没有事实依据。

针对李**的上诉李**答辩称：第一、原审判决认定李**不履行提货义务构成合同违约的事实客观正确，李**没有违约行为的上诉理由不能成立。1、2013年3月15日，李**就通知李**提货，李**带来的小车装了8万株树苗后，因结付货款时李**不按合同约定付款而放弃提货；2、2013年3月17日，因李**所带车辆的载量有限仅提货58万株树苗，李**没有按照合同约定履行支付货款的义务；3、2013年3月25日合同约定的最后供货日，李**通知李**提货，李**拒绝提货。第二、李**上诉认为应当支持其主张违约损失284000元和承担全部律师费的上诉理由无事实依据。1、李**没有实施拒绝向李**供货的违约行为；2、原判决认定李**的损失没有依据。请求二审法院驳回李**全部的诉讼请求。

李**不服一审判决，向本院提起上诉称：第一、原审判决认定李**构成合同违约的事实错误，证据明显不足；第二、原判决对李**主张的违约金损失119600元的确认无客观事实依据；第三、原判决驳回李**要求支付货款40000元的反诉请求属认定部分事实错误，适用法律失当。请求二审法院驳回李**的本诉请求，支持李**的反诉请求。

针对李**的上诉李**答辩称：第一、李**在履行合同中不存在违约行为。1、2013年3月15日，因李**提供的树苗不符合约定才未提取；2、2013年3月17日不是合同约定的最后履行期限；3、2013年3月25日，因李**提供的树苗有干枯的，李**要求将不合格的树苗分离出来遭李**拒绝而未履行。第二、原判决认定的利润损失的价格是公平合理的。1、李**在一审法院保全时认可当年树苗的价格；2、李**对李**主张按0.2元／株树苗的价格计算损失没有异议。第三、对于李**已提取的58万株树苗已经付清全部货款。综上，请求二审法院驳回李**的全部上诉请求。

一审判决对于双方当事人签订合同时间、合同内容、合同履行等事实的认定属实，本院予以确认。

另查明：一、2013年3月18日，一审法院根据李**的申请作出（2013）乌垦民保字第5号民事裁定书，保全李**50万株胡杨树苗（高度15-80cm）。当日，一审法院在保全过程中对李**作调查笔录时李**陈述：1、地里目前符合合同约定规格的树苗大概有四五十万株；2、苗木的价格最低0.18元每棵，现在已经卖到0.25元；3、李**共计向我支付定金40000元，他拿走58万株，按每株0.07元算，总价款40600元，他这次付了600元，加上40000元定金，已将定金折为货款结清，所以我认为我们之间的合同已经履行完毕。2013年3月19日，因李**提供了反担保，一审法院作出（2013）乌垦民保字第5-2号民事裁定书，解除对李**50万株胡杨树苗的保全。

二、2013年3月22日，李**起草《履行合同义务催告通知书》，主要内容为，要求李**严格遵守《苗木订购合同》约定的供货时间供货。2013年3月25日中午13时28分，李**与尉犁县公证处工作人员一同到李**住所旁边的地头上送达了《履行义务催告通知书》。之后，李**到李**的苗圃地里验收提取的50万株胡杨树苗，因双方对树苗质量是否符合合同约定产生争议，李**没有提取该50万株胡杨树苗。

三、一审中，上诉人李**提交其与董**、王**签订的两份苗木订购合同，合同约定李**向董**、王**各供胡杨树苗100万株，单价0.20元；同时还提交尉**证处的公证书，证实因不能履行合同与董**、王**达成了赔偿协议，李**已收的6万元定金不予退还，赔偿董**违约金20万元；李**已收5万元定金不予退还，赔偿王**违约金20万元。

四、一审庭审中，在审判人员询问2013年3月25日的履行情况时，上诉人李**陈述，“他让我看的是50万株，他只有50万株。”

五、一、二审诉讼期间，李**支付律师费27700元。

上述事实，有调查笔录、公证书、一审庭审笔录等证据证实。

本院认为：上诉人李**与上诉人李**于2012年7月28日签订的《苗木订购合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。二审中，双方当事人对一审法院判决解除合同均无异议，本院应予维持。综合双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点是：一、上诉人李**在合同履行过程中是否存在违约行为；二、上诉人李**在合同履行过程中是否存在违约行为；三、关于李**请求李**承担违约责任284000元的主张应否支持的问题。四、关于李**反诉请求李**承担80000元定金责任的主张应否支持的问题。五、关于双方当事人以何种方式承担违约责任的问题。

一、关于上诉人李**在合同履行过程中是否存在违约行为的问题。

《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。根据该条规定，上诉人李**给付的定金只有在履行债务后方可抵作价款，故对李**将给付的定金抵作2013年3月17日提取的58万株树苗货款的主张，因于法不符，本院不予支持。2013年3月18日，一审法院在保全树苗时李**陈述，“加上40000元定金，已将定金折为货款结清。”但是该陈述是以“我们之间的合同已经履行完毕”为前提，不能机械的认定双方已就定金抵作货款达成了合议，双方之间的买卖合同至今也未履行完毕。故上诉人李**在提取58万株树苗后未按照合同约定足额支付货款40600元（580000株×0.07元／株）的行为，构成违约。

2013年3月25日上午8时，李**的妻子通知李**提取50万株胡杨树苗，履行了合同约定的通知义务；当日13时28分，李**与公证处的工作人员一同到李**的地头送达了《履行义务催告通知书》，查看了李**苗圃地里的50万株树苗，但未提取树苗。李**主张该50万株树苗不符合约定才拒绝提取，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故一审法院确定由李**承担其该项主张的举证责任，符合法律规定。二审中，上诉人李**仍然没有提交其拒绝提取50万株树苗的行为符合法律规定或合同约定的证据，应承担不利后果。李**拒绝提取50万株树苗的行为亦构成违约。

二、关于上诉人李**在合同履行过程中是否存在违约行为的问题。

《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。一审中，上诉人李**提交2013年3月17日拉树苗时双方对话的录音资料以及一审法院财产保全时对李**作的调查笔录可以证实：2013年3月因胡杨树苗价格非正常的上涨（由0.07元／株涨至0.18元至0.25元／株），李**在履行了交付58万株树苗后主观上存有不愿继续履行合同的思想；客观上李**育苗的土地里仅有50万株符合约定的树苗，不能全面履行142万株树苗的供货义务。上诉人李**提交的2013年3月25日与李**的通话录音证实，在合同履行的最后期限，李**仅履行了通知李**提取50万株树苗的义务，对剩余的92万株树苗未履行通知义务。综合审查以上证据，能够认定李**对剩余的92万株树苗未履行通知和供货义务，构成违约。

三、关于李**请求李**承担违约责任284000元的主张应否支持的问题。

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。一审中，李**提交了与第三人签订的合同证实，李**销售给他人的胡杨树苗单价每株0.20元；提交的调查笔录证实李**认可当时胡杨树苗市场价为每株0.18元至0.25元。故一审法院以每株0.20元的价格计算李**可得利益损失为119600元，并无不当。上诉人李**认为原判决计算违约金损失119600元无客观事实的主张，因与事实不符，本院不予支持。但李**依据与他人达成协议确定的数额作为本案损失赔偿的证据，也缺乏事实和法律依据。首先，本案确定李**是不完全履行合同，即未履行92万株树苗的通知和交付义务，而李**与他人达成的协议是关于200万株树苗不能履行的赔偿责任；其次，李**与他人达成的赔偿协议确定的损失数额，也不是李**订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，在计算实际损失数额时，应当以违约方未能履行合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。对于一方当事人因其他合同受到的损失，即使该合同与争议合同有一定的牵连关系，也不能简单作为认定争议合同实际损失的依据。《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。依据该条法律规定，李**请求承担违约责任的数额不应超过实际损失，故原审法院认定李**应承担119600元的违约损失正确，本院应予维持。

四、关于李**反诉请求李**承担80000元定金责任的主张应否支持的问题。

《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。双方当事人签订的《苗木订购合同》标的额为14万元，李**给付的4万元定金超过法律规定，对超出的部分12000元（40000元－140000元×20%）不应认定为定金，可作为预付款。2013年3月17日，李**提取58万株树苗，依约应当支付货款40600元，李**仅支付600元，加上可作为预付款的12000元，尚欠28000元，故对李**主张支付货款的请求，依法应予支持，但其支付40000元货款的主张缺乏依据。《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条第二款规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。李**尚欠的28000元为40万株树苗的货款，按照上述法律规定适用定金罚则，李**交付的28000元定金中有5600元（28000元×40万株÷200万株）不予返还，其余的在双方解除合同后可抵作货款，故李**还应支付李**货款数额为5600元。一审法院对李**反诉李**承担定金违约责任40000元的请求进行审理，并判决李**承担7000元的定金违约责任，符合法律规定，二审应予维持。综上计算，李**请求李**承担定金违约责任的数额仅能支持12600元（5600元＋7000元）。

五、关于双方当事人以何种方式承担违约责任的问题。

本案系买卖合同双方当事人均违约引发的纠纷，因选择对方承担违约责任的方式不同而出现承担违约责任后果的巨大差异。上诉人李**选择违约金条款可获得119600元的赔偿；上诉人李**选择定金条款只能获得12600元的赔偿。如果机械司法作出如上判决必然造成实质不公平，不利于纠纷的解决，也违反合同法公平原则。根据法律规定，原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。本案已经发回重审一次，依法不能再次发回重审由当事人重新选择适用违约责任条款，李**也不能通过另案诉讼主张违约金。为公平解决双方的违约责任，平衡当事人之间的利益关系，根据公平原则和诚实信用原则，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。在认定各方的责任时，综合考量双方违约行为的轻重及过错程度，违约所造成的损失等情形确定各自应当承担的责任。双方当事人签订合同标的为200万株树苗，合同履行过程中，上诉人李**对90万株（40万株＋50万株）树苗的履行存在违约行为，上诉人李**对92万株树苗的履行存在违约行为，双方违约行为的轻重程度基本相当，且李**违约在先，因此，对李**主张李**承担违约金的请求及李**请求李**承担定金违约责任的主张本院均不予支持。对于李冠军超出违约金部分的损失，其在一审中已经主张，本院依法应予支持，数额为55200元（119600－140000元÷200万株×92万株）。因双方均违约，对上诉人李**主张的律师费，本院不予支持。综上，原审法院认定部分事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百一十三条、一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条第二款、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院（2014）乌垦民初字第174号民事判决第一项，即解除李**与李**签订的《苗木订购合同》；

二、撤销新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院（2014）乌垦民初字第174号民事判决第二项、第三项、第四项；

三、李**于本判决生效后三日内一次性赔偿李**55200元；

四、驳回李**原审本诉其他诉讼请求；

五、驳回李**原审反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费5950元，由李**负担4770元，李**负担1180元；一审反诉案件受理费900元，由李**负担900元。二审案件受理费7537元，由李**负担3985元，李**负担3552元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月四日