李**与乌鲁木**有限公司劳动争议纠纷再审民事判决书

审理经过

申诉人李**因与被申诉人乌鲁木**有限公司（以下简称新城建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服乌鲁**人民法院（2012）乌中民再字第58号民事判决，向检察机关申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院于2014年4月21日作出新检民抗（2014）第10号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2014年6月18日作出（2014）新民抗字第20号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院派检察员魏**、侯**出庭。申诉人李**及其委托代理人孙**、董**，被申诉**筑公司委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告李**诉称，2008年7月28日，其经李**介绍受聘新**公司从事工程电焊技术工作，并负责整个电焊组的管理工作。同年10月16日，其在工地工作时被空中吊车落下的钢管砸入两米深的管沟中，后经诊断查明我的伤情为：腹部闭合性损伤、空肠破裂、盆骨骨折、左足骨折、腰4、5椎体滑脱、左手拇指骨折、左手第4、5指骨折，弥漫性腹膜炎、头部外伤。住院治疗期间，除受伤首次的抢救费外，新**公司故意拖延，其无法按正常程序就全部损害赔偿进行诉讼，故现请求新**公司支付费用：1、医疗费用55638.97元；2、从2008年7月28日至10月16日按每月4500元支付未签订劳动合同的双倍工资共22500元，已付11250元，尚欠11250元；3、应付从2008年10月27日至2009年11月16日计13个月未签订劳动合同双倍工资128250元。

一审被告辩称

一审被告新**公司辩称，公司是建筑单位，除管理人员外，所有用工都是以完成一项工程或工程中的某项目而招用的季节性用工，所有签订的劳动合同都是以完成一定工作任务为期限的劳动合同。李**于2008年9月3日与公司签订劳动合同，李**是从2008年9月18日到公司工地上做临时工的，从事搬运、清理场地等杂工工作而非电焊工，至2008年10月16日事故发生时工作尚不足一个月，公司没有违反“自用工之日起一个月内签订书面劳动合同”的规定，即使与其签订劳动合同，合同期限也不应超出公司承建的博瑞新村外管网工程完工期限。李**受伤后也再未给公司提供劳动。仲裁庭认定事实和适用法律均有不当，李**受伤后如构成工伤，应按工伤有关规定处理。请求驳回李**主张的2008年10月17日至2009年11月16日的双倍工资及其他请求。

一审法院查明

乌鲁木齐市米*区人民法院（以下简称米**法院）一审查明：2008年10月16日，李**在新**公司工地工作时被空中吊车上落下的钢管砸伤。同年11月24日米*区劳动和社会保障局（以下简称米**保局）作出米*劳工伤认（2008）128号《工伤认定结论通知书》，认定李**手、足、骨盆、腰、胸部伤情为工伤。2009年4月7日乌鲁木齐市米*区人民政府（以下简称米*区政府）作出米*复议字（2009）第01号《行政复议决定书》撤销了米*劳工伤认（2008）128号《工伤认定结论通知书》中关于李**腰4、5椎体滑落系工伤的事实认定，并要求米**保局于接到复议决定后60日内对李**腰4、5椎体滑脱是否属于工伤重新作出具体行政行为。米**保局于2010年2月1日作出米*劳工伤认（2010）1号《工伤认定结论通知书》，认定李**腰4、5椎体滑脱与2008年10月16日受伤有关联，维持米*劳工伤认（2008）128号《工伤认定结论通知书》。新**公司对此认定不服，向米*区政府申请复议，米*区政府作出米*复议字（2010）第01号《行政复议决定书》，维持米*区劳工伤认（2010）1号《工伤认定结论通知书》。新**公司不服复议决定提起诉讼，米*区人民法院作出（2010）米*行初字第6号行政判决，维持米*劳工伤认（2010）1号《工伤认定结论通知书》。新**公司提起上诉，乌市中院作出（2010）乌中行终字第74号行政判决，维持了（2010）米*行初字第6号行政判决，该判决已生效。

李**受伤至今，其第一、二次及2008年12月26日至2009年1月9日期间的医疗费用新**公司已支付。2009年1月19日，米**保局从新疆华**有限公司（以下简称华**司）在该局的农民工工资保证金中借给了李**40000元，用于李**继续手术治疗，当日和2009年2月18日李**先后两次住院及前后诊疗共支出相关费用合计55638.97元，均用于治疗腰4、5椎体滑落在内的上述工伤范围内疾病，此费用系李**自行向医院支付。2009年11月4日，新**公司向李**支付工资3970元。李**无电焊工资格证。李**参与劳动的该项工程于2008年12月15日竣工。

一审法院认为

米**法院一审认为，李**主张的医疗费均系治疗工伤所发生，该事实证据充分，予以确认。关于李**与新**公司劳动关系建立时间问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。其中（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中李**提供了证人崔某某的公证证言，但新**公司对崔某某与其公司的关联性不予认可，李**在未提供其他足以印证证人崔某某当时系新**公司工人的证据，该公证证言系孤证，依法不能独立作为有效证据被采信。新**公司未能举出上述规定中分配由单位提供的证据，其提供的建筑工地临时用工合同均不能直接证明李**到新**公司工地的确定时间，故新**公司主张李**系2008年9月18日到其工地工作的证据也不充分，不应采信。鉴于诉讼中李**认可是李某某介绍其到该工地，并随李某某劳动。新**公司提供了其公司与李某某于2008年9月3日签订的劳动合同。据此，可以确认李**到工地的时间是2008年9月3日。

关于李**的工资标准问题。新**公司提供的相关证据中，李**对工资收条中反映的工资计算期限不予认可，新**公司不能举证证明该注明的期间系李**书写，则新**公司持该收条主张李**工资的证明力不予采信。新**公司提供了其单位聘用电焊工的相应资质证书，李**也认可其无电焊工资格证书，则李**按电焊工岗位主张工资收入不予采信。新**司也未能提供足以证明李**在工地系杂工的证据。故，按照李**已领取工资3970元确定其工资标准1985元／月为宜。

综合上述情况，截止李**受伤之日，双方劳动关系已满一个月，新**公司未及时与李**签订劳动合同的行为已违反《劳动合同法》的规定，依法应向李**支付双倍工资，考虑到建筑行业特点及李**并非新**公司长期劳务施工人员的因素，结合竣工时间，适用以完成一定工作任务为期限的劳动合同，确认双倍工资仅应付至工程竣工之日即2008年12月15日。2008年10月17日至竣工之日（2008年12月15日）李**的双倍工资应为7675元。截止2008年10月16日，李**的工资应为2780元，新**公司已足额支付，李**诉请工资中超出部分，不予支持。米**民法院于2010年12月2日作出（2010）米东*一初字第193号民事判决：一、新**公司向李**支付医疗费55638.97元，于判决生效后十日内付清；二、新**公司向李**支付双倍工资7675元，于判决生效后十日内付清；三、驳回李**的其他诉讼请求。

二审上诉人诉称

李**不服米**法院一审判决，向乌鲁**人民法院上诉称，其与新**公司未签订书面劳动合同，米**法院一审认定双方事实劳动关系于2008年12月15日终止，无事实和法律依据。新**公司掌握李**的工资标准、工资岗位以及到公司工作的时间等证据而拒不提供，依法应承担举证不能的法律后果。在李**提供证据的证明力明显大于新**公司提供证据的证明力的情况下，米**法院一审仍然错误采信新城公司伪造的证据，导致李**工作时间、工作岗位、工资标准的错误认定而错判，请求二审依法撤销一审判决第二、三项，判令新**公司给付李**2008年7月28日至10月16日双倍工资中未付部分11250元，2008年10月17日至2009年11月16日未付的双倍工资128250元。新**公司答辩并上诉称：1、根据新**公司提交的书面证据及证人证言可以证明，李**到工地工作时间为2008年9月18日至事故发生时，尚不足一个月。事故发生后至2008年12月15日，李*也未向公司提供劳务。米**法院一审判决新**公司支付李**工伤期间双倍工资无法律依据；2、李**称自己是电焊工，但未提供电焊工资格证证明；3、李**腰部4、5椎体为陈旧性伤，不应当认定为工伤。即使认定为工伤，也应当确定这次工伤在其椎体滑落中的参与度，根据参与度来确定新**公司应当承担的责任，而不是全部责任。另外，新**公司除支付李**正常的治疗费用外，在其做腰椎手术时，新**公司的控股公司（华**司）先行以借支款形式支付李**4万元，应从支付给李**的医疗费中扣减。综上，请求二审法院撤销一审判决中第一、二项，依法改判并驳回李**的上诉请求。李**针对新**公司的上诉答辩称，其与新**公司劳动关系至今未解除，新**公司理应支付双倍工资。关于其的工种、工作时间，请求法院调取涉案工程的全部资料，查明其进入工地的时间，对施工部分进行开挖，委托专业机构进行鉴定，看是不是李**焊接的。另，腰椎滑脱确系工伤，新**公司所谓的参与度问题并不存在。4万元并非新**公司所付，不应扣除。综上，新**公司的上诉理由不能成立，请求二审依法驳回。

二审法院查明

乌鲁**人民法院二审查明的事实与米**法院一审查明的事实一致外，另查明：二审期间，李**向法院申请先于执行，乌鲁**人民法院于2011年3月17日作出（2011）乌**一终字第571-1号民事裁定，由新**公司向李**先行赔偿1万元。新**公司收到裁定后，即给李**支付了1万元。又查明，乌劳（2008）101号《关于印发乌鲁木齐市2008年部分行业工种（岗位）劳动力市场工资指导价位的通知》，焊工的月工资指导价为2050元。

二审法院认为

乌鲁木齐市中级人民院二审认为：（一）关于李**的工作起始时间问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条规定“用人单位应当建立职工花名册备查”。职工花名册包括劳动者姓名、性别、公民身份证号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同等内容，用人单位招用劳动者，应依法办理招工登记备案手续。由此可见，建立职工名册，为劳动者办理招工登记备案手续均系用人单位的法定义务，故用人单位对劳动者用工起始时间负有举证责任。本案中，李**自述其于2008年7月28日到新**公司工地干活。新**公司对李**所述时间不予认可，并称李**系2008年9月18日到工地工作，并提供建筑工地临时工合同及劳务合同予以佐证。新**公司提交的临时工合同及劳务合同并非新**公司与李**所签，且上述合同约定的起始时间并不能直接说明这个起始时间就是李**实际进入工地的时间，新**公司又不能提供职工名册或招工登记备案手续等证据材料予以证明双方建立劳动关系的时间，故新**公司应承担举证不能的法律后果。综上，双方建立劳动关系时间以李**自述其进入新**公司的时间2008年7月28日为准。

（二）关于李**的工作岗位确定问题。李**自述其在新**公司从事电焊工工作，新**公司对此不予认可，称李**所从事的工作系杂工，但又未提供由其掌握管理的相关证据，应承担相应的法律后果。故以李**自述的从事电焊工的工种，确认为李**的工种岗位。

（三）关于李**的工资标准问题。李**主张其月工资为4500元，新**公司主张李**的工资为1300元。因双方所提交的证据均不足以证实其主张，米**法院一审依据2008年11月4日李**出具的收条认定李**的月工资为1985元。经查，该收条载明的李**的工资3970元，仅有截止11月16日，并未载明工资起算的起始时间。米**法院一审依据此收条确定李**的月工资为1985元的依据不足。根据乌劳（2008）101号《关于印发乌鲁木齐市2008年部分行业工种（岗位）劳动力市场工资指导价位的通知》，焊工月工资指导价位为2050元。故认定李**的月工资为2050元。李**上诉主张月工资4500元无事实依据。

（四）关于李**双倍工资问题。《劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，截止李**受伤之日，其与新**公司劳动关系已满一个月，新**公司未及时与李**订立劳动合同的行为，已违反法律规定，应向李**支付双倍工资。根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。据此，新**公司应向李**支付自2008年8月29日至2009年7月27日共计11个月的双倍工资，即2050元x11个月x2倍-11250元=33850元。李**要求新**公司支付自2008年7月28日至2009年11月16日的双倍工资128250元诉讼请求的合理部分予以支持。

（五）关于李**腰椎4、5滑脱是否属于工伤的问题。因不属于劳动争议案件审理范围，新**公司可另行主张。

（六）关于华**司借给李**4万元应否扣减的问题。新**公司以其系华**司的子公司为由主张从应支付给李**的医疗费中扣减4万元，对此，新**公司未提供其与华**司的关系证明，对其要求扣减的主张不予采信。综上，米**法院一审认定的基本事实清楚，适用法律有误，导致判决结果部分有误，予以纠正。遂于2011年4月11日作出（2011）乌**一终字第571号民事判决：一、维持米**法院（2010）米东*一初字第193号民事判决第一、三项，即：“新**公司向李**支付医疗费55638.97元，于判决生效后十日内付清”和“驳回李**的其他诉讼请求”。二、变更米**法院（2010）米东*一初字第193号民事判决第二项，即：“新**公司向李**支付双倍工资7675元，于判决生效后十日内付清”为“新**公司向李**支付双倍工资33850元，于判决生效后十日内付清”。

再审申请人称/抗诉机关称

李**不服乌鲁**人民法院判决，向本院申请再审。本院于2011年11月4日作出（2011）新民申字第906号民事裁定，指令再审。本案在乌鲁**人民法院再审期间，李**称：1、二审判决认定月工资标准错误。其提供了工友崔**和刘**的公证证言及自己作为代班在2008年7月至9月对同班10个工友的出勤记录、应发工资的数额记录，足以证明每天工资为150元，月工资为4500元，二审按照2008年乌市部分工种工资指导价认定其月工资为2050元错误；2、二审判决一方面不认可李**主张的月工资标准4500元，按照2008年乌市部分工种工资指导价认定李**的月工资标准2050元，但在判决给付款项中扣除2008年7月28日至10月16日李**已领取的两个半月的工资11250元（即李**主张的每月4500元）相互矛盾，属认定事实不清；3、二审漏判2009年7月28日至2009年11月的工资。李**主张的双倍工资截止2009年11月16日。此期间属法律规定的治疗期间，即便认为不能支付双倍工资，也应当支付月工资。综上，请求再审支持李**的再审请求。新**公司答辩称：1、关于李**工作时间，在一审判决中已认定，即李**是2008年9月13日之后到工地工作的。因建筑工程属于季节性工作，该工程于2008年12月15日竣工，该工程中从事工作的工人亦属季节性工种，故，李**在公司工作的时间是2008年9月17日至2008年12月15日；2、关于李**工种问题。认定工种的依据是国家颁布的职业资格证书，因李**没有电焊工资格证，因此不能认定李**从事的是电焊工工种；3、关于李**要求支付双倍工资的问题。李**在公司工作没有到一个月，没有达到法定支付双倍工资的时间。故请求依法驳回李**的再审申请。

本院查明

乌鲁**人民法院再审查明事实与该院二审查明的事实一致外，另查明，该案二审［该院（2011）乌**一终字第571号］民事判决生效后，李**即向米**法院申请执行。新城建筑公司已将该案确定的案款79488.97元（医疗费55638.97元＋双倍工资33850元-先于执行款1万元）全部支付给了李**。该案已执行完毕。

本院认为

乌鲁**人民法院再审认为：（一）关于李**月工资标准问题。因双方对李**的工资约定不明确，该院二审根据乌劳（2008）101号《关于印发乌鲁木齐市2008年部分行业工种（岗位）劳动力市场工资指导价位的通知》，认定李**的月工资为2050元正确，应予维持。（二）关于李**双倍工资问题。截止李**受伤之日，其与新**公司劳动关系已满一个月，新**公司未及时与李**订立劳动合同的行为，已违反法律规定，应向李**支付双倍工资。根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。据此，新**公司应向李**支付自2008年8月29日至2009年7月27日共计11个月的双倍工资，新**公司已付李**3970元工资应扣除，即新**司应支付李**双倍工资为2050元x11个月x2倍-3970元=41130元，但新**公司只认可向李**支付工资为3970元，并提供相应证据予以证实，故该院二审按11250元扣除不当，予以纠正。（三）关于李**再审提出原审漏判2009年7月28日至2009年11月工资问题。李**在一审起诉时，要求新**公司支付未签订劳动合同期间（即2008年7月28日至2009年11月期间）的双倍工资。根据相关法律规定，用人单位因未与劳动者签订劳动合同应支付劳动者不超过11个月的双倍工资，该院二审已支持李**要求新**公司支付2008年8月29日至2009年7月27日期间（11个月）双倍工资的请求。因此，李**再审主张2009年7月28日至2009年11月的双倍工资无法律依据，再审不予支持。二审对李**的工作起始时间、工作岗位及医疗费的认定正确，予以维持。综上，乌鲁**人民法院对该案经审判委员会讨论决定后，于2012年7月7日作出（2012）乌**再字第58号民事判决：一、撤销该院（2011）乌**一终字第571号民事判决；二、维持米**法院（2010）米东*一初字第193号民事判决第一、三项，即：新**公司向李**支付医疗费55638.97元，于判决生效后十日内付清及驳回李**其他诉讼请求；三、撤销米**法院（2010）米东*一初字第193号民事判决第二项，即：新**公司向李**支付双倍工资7675元，于判决生效后十日内付清；四、新**公司向李**支付双倍工资41130元。一审案件受理费10元（新**公司已交），邮寄费60元（李**已交），共计70元，由新**公司负担；李**已交的一审案件受理费10元，予以退还；二审案件受理费10元（新**公司已交），由新**公司负担，李**已交的二审案件受理费10元予以退还。以上新**公司应给付李**款项为7340元（医疗费55638.97元＋双倍工资41130元-先于执行款10000元-已执行款79488.97元＋60元邮寄费），于判决生效后十日内一次性给付。

再审裁判结果

新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为：1、用人单位新**公司应承担举证不能的责任。本案焦点是：李**的月工资标准如何认定的问题。根据法律规定，用人单位新**公司应提供相应证据证实李**的工资标准。因新**公司在向李**发放工资并未制作工资支付记录，致使产生工资标准争议时，不能提供有效的证据证明。故，新**公司在与李**发生争议时，应承担举证不能的法律后果。

2、审理中李**提供了相应证据证明其工资标准。李**为了证明月工资4500元，向法院提供证人崔某某、刘某某的公证证言，均证明2008年8月李**在新城建筑公司的米东区博瑞新城工地上从事电焊等工作，工资为150元／天。两份公证证言足以证实李**的工资标准为每月4500元的事实。而终审法院在没有相反证据足以推翻李**公证证言的情况下，仅依照乌劳（2008）101号《关于印发乌鲁木齐市2008年部分行业工程（岗位）劳动力市场工资指导价位的通知》中焊工的工资指导价为2050元，来认定李**的月工资标准，属适用法律错误。

本院再审过程中，李**同意抗诉机关的抗诉意见，请求依法改判。新**公司辩称，乌鲁**人民法院再审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，抗诉机关抗诉意见及李**的申诉意见缺乏事实和法律依据，请求驳回，维持乌鲁**人民法院的再审判决。

本院再审查明的事实与乌鲁**人民法院再审查明的事实一致。

本院再审认为，新城建筑公司与李**双方除对李**月工资标准有争议之外，对米东区人民法院一审、乌鲁**人民法院二审及再审认定的其他事实无异议，本院对双方无异议事实予以确认，仅针对双方争议焦点李**的月工资标准确定问题论证如下：

一、本案中，双方讼争的是工资报酬是否有约定标准，及若无约定如何确定李**的工资报酬问题。涉及劳动报酬（工资）争议案件的举证责任分配，现有司法解释涉及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条以及《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定。纵观上述司法解释条款的规定，仅涉及减少劳动报酬及加班劳动报酬争议的举证责任分配，将减少劳动报酬争议举证责任倒置给用人单位，对加班工资争议中加班事实存在之外的举证责任倒置给用人单位，并非将所有涉及劳动报酬争议举证责任倒置给用人单位。故，本案工资报酬标准争议的举证责任不适用举证倒置，仍然依据民事诉讼法“谁主张、谁举证”原则，及《民事诉讼证据规定》中“根据双方举证能力，合理分配举证责任”规定来分配双方的举证责任。

二、本案属于建设工程领域内的涉及劳动报酬的劳动争议案件，要坚持举证法定与综合分析认定证据相结合的原则，依法分配举证责任，注意执法的平等，无论劳动者或用人单位的举证，均不能简单认定或者否定其效力，应结合其他证据综合分析认定。本案中，一是因作为用人单位新**公司与李**双方未签订书面劳动合同，无法从书面劳动合同中来明晰李**的月工资标准；二是因李**与新**公司形成事实劳动关系后不到3个月时间内就发生工伤事故，已无法通过实际履行事实劳动合同等默认方式确认李**的月工资标准；三是双方虽然均提供了李**的工资标准，但是新**公司对李**的月工资为1300元的主张，未提供相关证据予以证实；李**提供其曾在新**公司所承建的米东区博瑞新城工地一起工作的工友崔某某、刘某某的公证证言，来证实自己在2008年8月起就是电焊班代班班组长，工资为150元／天，即月工资为4500元。证人证言经过公证，证实了证人出具证言行为的真实性，但其证言证明的事实，仍需要结合其他证据综合认证。本案中，李**在2008年11月4日给新**公司出具的“今收到工资3970元，截止11月16日工资”的收条仅是记载了截止2008年11月16日工资总额，并未详细记载工资构成，以及工资起算时间，且建筑行业一般实行计件工资，各月工资报酬并非一致。李**以证人证言及收条载明的工资推算，确定其月工资标准为4500元的依据不足。乌鲁**人民法院二审及再审期间，在双方提供的李**工资标准均不足以采信情况下，依据乌劳（2008）101号《关于印发乌鲁木齐市2008年部分行业工种（岗位）劳动力市场工资指导价位的通知》中的焊工月工资指导价位为2050元作为李**月工资标准，符合本案实际，也符合相关证据采信标准。

综上，乌鲁**人民法院再审依据依据乌劳（2008）101号《关于印发乌鲁木齐市2008年部分行业工种（岗位）劳动力市场工资指导价位的通知》中的焊工月工资指导价位为2050元作为李**月工资标准，作为新城建筑公司支付李**未签订劳动合同应支付的二倍工资并无不当。抗诉机关及李**的申诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：

维持乌鲁**人民法院（2012）乌中民再终字第58号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十五日