精河县**限责任公司与邢昌安、新疆永顺建筑安装工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刑**因与被上诉人精河县**限责任公司（以下简称：天**司）、新疆永顺**责任公司（以下简称：永顺公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第234号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刑**的委托代理人赵**、被上诉人天**司的委托代理人曹**、被上**公司的委托代理人顾**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2013年年初，被**公司通过招投标，取得第五师九十一团廉租房工程承包权，并签订了建设工程施工合同，后被告邢**挂靠在永**司进行施工，施工过程中的人、财、物均由邢**管理。2013年9月6日，原告天**司的原法定代表人曹**与被告邢**签订《五师九十一团住宅楼一体化保温装饰板施工合同》（以下简称合同），合同约定，“邢**以包工包料的方式将工程的一层外墙保温装饰工程分包于原告进行施工；单价为每平方米270元，暂定面积6600平方米，工程暂定总价款1，782，000元；双方商定合同价款采用固定价格，不含发票；签订合同三日内支付预付工程款的30%，作为保温装饰板的备料款，工程按月进度付款，支付到工程总价的85%时停止，工程竣工验收合格后按实际面积计算，工程款支付到工程总价的97%；质保金3%，质保期结束后30日天支付；工程结算按实际施工面积为准；邢**不按合同约定付款，每拖期一天，按付款额的0.5%支付滞纳金；工程质保期为两年，原告在质保期内应积极履行质保义务；工程免费保修三年。”合同签订后，原告便开始施工，完工后，被告邢**的施工人员于2014年11月20日和原告就施工面积进行清算，并给原告出具清单，写明原告实际施工面积为6152平方米，同时将清单复印件交给原告。2015年1月，第五师九十一团廉租房工程通过验收后交付使用。

另查，被告邢**已支付原告工程款500，000元，第五师九十一团支付原告人工工资300，000元。

一审法院认为

原审认为，原告天**司要求被告邢**支付工程款的理由成立，根据合同相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同约定主张权利。本案被告邢**挂靠在被告永**司进行施工，是工程的实际施工承包人，其与原告签订合同后，原告依合同约定履行了义务，而被告邢**未按约定履行付款义务，故邢**应对欠付原告的工程款承担给付义务。原告提交的施工面积结算清单虽系复印件，但结算清单中的实际施工面积未超过合同约定的施工面积，加之原告亦未按合同约定面积主张权利，故对原告以实际施工面积6152平方米计算工程款的主张，本院予以支持。由于合同中约定质保金3%应在质保期结束后30天支付，原告施工的工程现未过质保期，故对原告主张的工程款861，040元，本院予以支持811，209元。原告施工的工程竣工验收后，被告邢**未按约定付款，应承担违约责任，原告以拖延一天按未付款的0.5%主张违约金符合合同约定，由于被告邢**应支付原告的工程款为811，209元，故对原告主张的违约金，本院予以支持121，681元。

原告天**司要求被告永**司承担给付义务的理由不能成立。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中被告永**司认可其与被告邢*安系挂靠关系，永**司系借用资质给邢*安施工，该行为违反了法律禁止性规定，具有违法性，故本案应当由永**司承担连带责任。被告永**司关于原告施工的工程存在质量问题，且未经过验收的辩称，与庭审查明的事实不符，被告也未提交证据证实工程存在质量问题，加之本院已从原告主张的工程款中扣除了质保金，故其辩称本院不予采信。被告邢*安经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告邢**于本判决生效之日起三日内支付原告精河县**限责任公司工程款811，209元、违约金121，681元，合计932，890元。二、被告新疆永顺建筑安装工程**公司对上述款项承担连带责任。本案受理费13，700元，诉讼保全费5，000元，合计18，700元，由原告精河县**限责任公司承担793元，被告邢**承担17，907元。

上诉人诉称

宣判后，刑**不服一审判决上诉称，1、一审法院未将第五师九十一团追加为共同被告，程序违法，第五师九十一团尚欠自己工程款3，855，300元未付，应当在欠付工程款的范围内承担连带责任；2、天**司的外墙保温工程存在质量瑕疵，导致双方无法进行结算；3、自己与天**司从未进行过结算，天**司施工的建筑面积应当以决算定案表载明的5374.65㎡计算，折合欠款为209，790元；4、天**司未提供国家规定的发票，导致上诉人无法进行财务处理，也是没有进行决算的原因之一；5、永**司不应当承担连带责任，在建筑工程领域，违法转包、挂靠的行为是行业内的通行做法，九十一团未付的300万元工程款足以支付天**司的欠款，因此应当解除对永**司的财产保全。现请求二审法院将第五师九十一团追加为本案被告，并在未付工程款范围内承担给付责任，同时判决上诉人按5374.65㎡的面积向上诉人支付工程款。

被上诉人辩称

被上诉人天**司答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，其是与刑**签订的分包合同，而刑**代表的是永**司，永**司应当承担连带责任，天**司并没有与九十一团签订任何合同，而且天**司至今也没有收到过关于工程整改的通知；对于施工面积，天**司与刑**的施工人员共同进行过测量；天**司与刑**也在合同中明确约定了其不提供发票，故请求二审法院驳回上诉维持原判。

被上诉人永**司答辩称，其认可刑昌安的上诉请求及意见，应当将九十一团列为本案被告，同时刑昌安的欠款应由其本人自行偿还，对天**司的施工面积也应当按照决算报告认定。

二审中，上诉人刑昌安为证明其诉讼主张提供如下证据：

本院查明

一、博尔塔拉**监理有限公司第十二监理部监理通知书1份，证明2015年1月23日，监理部门对第五师九十一团2013年新建廉租房建设项目37#-48#住宅楼工程进行竣工验收时，工程一层一体板有破损，存在质量瑕疵，上诉人与被上诉人双方没有形成完全验收。经质证，被上**公司对该证据的真实性无异议，但认为交工时，上诉人并未对工程质量提出异议，而且一体板的破损是在交工之后的施工过程中产生的。被上**公司对该证据无异议，本院对该证据的真实性予以确认。

二、建筑工程造价决算书2本，证明第五师九十一团2013年新建廉租房建设项目37#-48#住宅楼外层保温总面积为5374.65㎡。经质证，被上诉人天**司对该组证据的真实性无异议，认为在2014年其已经与刑昌安对施工面积进行了测量，实际施工面积为6152㎡，而且当时就扣掉了300多㎡的面积。被上**公司对该组证据无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。

二审中，被上**公司为证实自己的主张提交了证人孙*的证言，证明2014年冬天，证人与王*代表天**司与刑昌安的总管及施工员对施工面积进行了测量，当时的测量结果是六千五百多平方米，因为对拐角的测量有争议，后来让了二、三百平方米。经质证，上诉人刑昌安及被上诉人永**司认为证人与天**司有利害关系，证人证言也没有其他证据印证，而且测量的方法不合理，结果与本案无关联性，因此对证人证言不予认可。本院认为，证人孙*的证言能够与一审时被上**公司提交的证据相印证，故本院对证人孙*的证言予以采信。

二审经审理查明，一审法院判决认定的案件事实，有当事人一审提交的证据、当庭陈述及被上诉人在二审中提交的证据等予以证实，对一审查明的事实本院予以确认。

另查明，2015年1月23日，博尔塔拉**监理有限公司第十二监理部对第五师九十一团2013年新建廉租房建设项目37#-48#住宅楼工程进行了竣工验收，发现一楼一体板有破损的。

又查明，2015年10月14日，博尔塔拉蒙**管理有限公司作为造价咨询单位与建设单位第五师九十一团、施工单位永**司对第五师九十一团2013年新建廉租房建设项目出具了建安工程（结）算书。

本院认为

本院认为，本案的第一个争议焦点在于是否应当将第五师九十一团追加为本案诉讼当事人。依据合同相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同约定主张权利。被上**公司是与上诉人刑**签订的建设工程分包合同，其与第五师九十一团之间并无合同关系，因此第五师九十一团不是本案的合同相对方同，故本院对上诉人刑**主张将第五师九十一团追加为本案当事人的上诉请求不予支持。

本案的第二个争议焦点在于被上诉人天**司的实际施工面积是多少。上诉人刑**提交的工程（结）算书是对工程造价的一个计算，其所列的外墙保温施工面积并不代表实际施工面积，实际施工面积应当由当事人双方共同测量或者由有资质的第三方进行测量来认定，被上诉人天**司在一审提交的证据及二审庭审中证人孙*的证言足以证实在2014年11月，上诉人刑**的工作人员与被上诉人天**司的工作人员对外墙保温工程的施工面积进行了测量，双方一致认可施工面积为6152㎡，因此上诉人刑**应当按照6152㎡的面积向被上诉人天**司支付工程款，其所诉称被上诉人天**司未提供发票，导致双方无法决算的理由不能成立；同时，在被上诉人天**司完成外墙保温工程并交付上诉人刑**后，上诉人刑**并未对工程质量提出异议，其所诉称工程存在质量瑕疵的意见，本院不予采纳。综上，对上诉人刑**主张按照5374.65㎡的施工面积支付工程款的上诉请求，本院不予支持。

上诉人刑*安诉称被上诉人永**司不应承担连带责任的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13，128元，由上诉人刑**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年五月六日