达吾列提哈孜r巴**与沙湾天**任公司、新疆东**责任公司劳动争议纠纷一审民事判决书

审理经过

原告达*列提哈孜·巴牙合买提诉被告沙湾天**任公司（以下简称天山水泥）、被告新疆**责任公司（以下简称东硅劳务）劳动争议纠纷一案，本院于2015年8月12日立案受理后，依法适用普通程序由助理审判员陈**、窦**、人民陪审员玛**依法组成合议庭，由助理审判员陈**担任审判长，于2015年9月9日、10月23日两次公开开庭审理。原告委托代理人李**，被告天山水泥委托代理人祁军业，被告东硅劳务法定代表人王*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告达*列提哈孜·巴牙合买提诉称：从2004年12月15日起原告就在被**水泥下辖的柳树沟采石矿工作。原告与被**水泥签订过劳动合同，但是被**水泥没有向原告出具过书面合同。2014年1月1日原告与被告东*劳务签订了为期一年的固定期限劳动合同，合同期限为2014年1月1日至2014年12月31日，用工单位仍为被**水泥。原告与被告东*劳务签订的劳动合同书中第二十六条规定“甲、乙双方解除、终止本合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定情形的，甲方（即被告东*劳务）应依法向乙方（即原告）支付经济补偿金。”2014年12月25日，被**水泥与被告东*劳务召集原告等五十多名工人召开会议。通知因被**水泥停产，要与原告解除劳动合同。之后，被告东*劳务于2015年2月2日向原告出具合同解除通知书。原告与被告东*劳务的劳动合同解除后，被**水泥和被告东*劳务都没有向原告支付经济补偿金。原告为维护自身合法权益，向本院提起诉讼，诉讼请求为：1、请求依法判令两被告给付经济补偿金35500元；2、要求两被告负担本案的诉讼费用。原告在庭审中变更诉讼请求第一项，即变更经济补偿金为31050元。

被告辩称

被告天山水泥辩称：我方不同意赔偿原告经济补偿金；我公司与被告东*劳务签订有劳务派遣协议，原告是受被告东*劳务派遣到我公司从事工作。原告在我公司工作期间，双方未发生任何合同履行方面的争议，我公司也未提出解除或者提前终止劳动合同，合同得到全面履行。此次劳动争议的起因是，原告与被告东*劳务签订的合同履行期届满后，因我公司经营原因，原操作岗位已不存在。被告东*劳务与原告协商在同等或高于原劳动条件和工资待遇的情况下，对原告的工作进行调整，将原告派遣到其他单位。原告因嫌工作地点远，不愿意与被告东*劳务重新签订劳动合同，双方产生争议。原告与被告东*劳务签订的劳动合同书第四条约定“劳动合同履行地为新疆”。第五条约定“根据甲方（即被告东*劳务）要求，乙方（即原告）同意在操作岗位从事操作工作，甲方可根据工作需要，变动乙方的工作岗位”。可以看出，双方履行合同的地点为新疆范围，甲方可以调整乙方的工作岗位。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五项）的规定，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形，用人单位不需要向劳动者支付经济补偿金。原告与被告东*劳务签订的劳动合同期限为2013年1月1日至2015年1月1日，该合同已经履行完毕，双方没有签订新的劳动合同。原告的诉求没有法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。另外，原告诉称从2004年12月15日起就与我公司存在劳动合同关系不属实，我公司与原告从未签订过任何劳动合同。

被告东硅劳务辩称：同意被告天山水泥的答辩意见。认为其与原告的合同已经履行完毕，不存在解除合同的事实，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

原告达*列提哈孜·巴牙合买提为支持其诉讼请求，向法庭提供以下证据：

书证一，解除合同通知书一份（复制件），证明被告东*劳务与原告存在劳动合同关系的事实，证明双方于2015年2月2日解除劳动合同的事实；书证二，银行交易凭证一组，证明原告的工资是由被告天山水泥发放的，2014年1月至12月的月平均工资为2070元；书证三，沙湾县劳动人事争议仲裁委员会出具的仲裁裁决书一份（出示原件，提交复制件），证明本案已经过仲裁程序。送达回证一份、诉讼材料接收凭证一份（出示原件，提交复制件），证明仲裁书送达后，原告在法定期限内向本院提起诉讼，本院在法定期限内予以立案。书证四，社保证明两份，证明被告天山水泥从2006年1月至2014年12月给原告交纳社保的事实。

被告天山水泥为支持其诉讼请求，向法庭提供以下证据：

书**，原告与被告东*劳务签订的劳动合同一份（出示原件，提交复制件），证明2012年12月26日原告与被告东*劳务签订二年固定期限劳动合同，合同期限为2013年1月1日至2015年1月1日。合同签订后，被告东*劳务将原告以用工方式派遣到我单位，从事操作岗位。证明双方约定的劳动合同履行地为新疆范围，并约定甲方（即被告东*劳务）可以根据工作需要对乙方（即原告）的工作岗位进行调整；书证二，调岗通知书一份（出示原件，提交复制件），证明2015年1月17日，被告东*劳务向原告发出调岗通知，原告应当在接到通知后3日内办理调岗手续，若不按期办理视为自动离职；书证三，会议记录、签到表一份（出示原件，提交复制件），证明因我公司经营困难，需要对包括原告在内的派遣人员进行调岗，要求原告在10日内作出调岗的决定，新的工作岗位位于阜康水泥或者昌吉热电，工资待遇高于我公司的同等岗位，对于调岗的情况向原告进行了通知，并制作了签到表，原告在签到表上签了名；书证四，工资表一份（12张），证明2014年1月至12月被告天山水泥向原告发放工资的情况。

被告东硅劳务为证明其诉讼请求向法庭提供以下证据：

书证一，劳动合同书一份（出示原件，提交复制件），证明双方存在劳动合同关系，双方的合同关系建立在平等、自愿的基础上。合同期限为2013年1月1日至2015年1月1日。双方约定的劳动合同履行地为新疆范围，并约定甲方（即被告东*劳务）可以根据工作需要对乙方（即原告）的工作岗位进行调整；书证二，劳务派遣协议两份（出示原件，提交复制件），证明被告东*劳务与华电新**昌吉热电厂、新疆屯**任公司签订有劳务派遣协议。被告东*劳务对原告进行调岗有事实根据。原告如果同意与被告东*劳务续定劳动合同，被告东*劳务有能力安置原告新的工作岗位；书证三，劳动合同书四份（出示原件，提交复制件），证明被告东*劳务与调岗的人员签订了劳动合同，证明调岗事实存在；书证四，工资表一组13张，（出示原件，提交复制件），证明被告东*劳务调整其他工人的岗位后，工资待遇高于被告天山水泥的同等岗位；书证五，会议记录、签到表一份（出示原件，提交复制件），证明被告天山水泥因为经营困难，需要对包括原告在内的劳务派遣人员进行调岗，要求原告在10日内作出调岗的决定，新的工作岗位工资待遇高于被告天山水泥的同等岗位，对于调岗的情况向原告进行了通知，并制作了签到表，原告在签到表上签了名；书证六，调岗通知书一份（出示原件，提交复制件），证明被告东*劳务根据工作需要，在同等或高于原劳动待遇的情况下变动原告的工作岗位，并以通知书的方式向原告发出调岗通知。

本院查明

经本院审理查明：从2006年1月至2014年12月，原告达*列提哈孜·巴牙合买提一直在被告天**泥处工作，被告天**泥在此期间一直为原告交纳基本养老保险金。2012年12月26日，原告与作为劳务派遣公司的被告东硅劳务签订为期二年的固定期限劳动合同，合同期限为2013年1月1日至2015年1月1日，用工单位仍为被告天**泥，原告工作期间的工资均由被告天**泥进行发放。2015年1月17日，被告东硅劳务通知原告，因被告天**泥停产，作为劳务派遣工的原告需调岗至其他地方进行工作，并向原告发出调岗通知书，原告未予同意。被告东硅劳务于2015年2月2日向原告出具解除劳动合同通知书，与原告解除了劳动合同；但是，被告天**泥、被告东硅劳务均未向原告支付经济补偿金。原告于2015年6月向沙湾县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；2015年6月8日，沙**裁委作出沙劳人仲字（2015）42号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼，本院在法定期限内予以受理。另查明，原告在与被告东硅劳务解除劳动合同之前12个月的月平均应发工资为2461元。

以上查明的事实，有原、被告的举证及当庭陈述在案佐证。

本院认为

本院认为，依法成立的劳动关系应受法律保护。

一、关于原告与被告天山水泥，原告与被告东硅劳务之间是否依法成立劳动关系的问题。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十三条的规定，原告与被告天山水泥之间虽然没有签订书面的劳动合同，但是通过原告提交的书证二，基本养老保险缴费明细记载中可以证实从2006年1月至2014年12月，被告天山水泥一直在给原告缴纳基本养老保险，由此可以证明原告从2006年1月至2014年12月一直在被告天山水泥处工作，原告与被告天山水泥之间成立劳动关系。2012年12月26日，原告又与作为劳务派遣公司的被告东硅劳务签订为期二年的固定期限劳动合同。此时，原告与被告天山水泥之间的劳动关系因原告与被告东硅劳务之间新的劳动关系的建立而解除，变为用工关系。

二、关于原告主张的经济补偿金及额外经济补偿金应否支持的问题。

1、关于原告与被告东硅劳务签订的劳动合同是解除还是终止的问题。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。本案中，虽然被告东硅劳务与原告签订的劳动合同期限为2年，但是在劳动合同中未载明被派遣劳动者（即原告）的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况，并且原告的劳动报酬是由被告天山水泥（即用工单位）进行支付。按照上述法律规定，原告与被告东硅劳务之间签订的劳动合同违反了法律、行政法规的强制性规定。被告东硅劳务以与原告签订的劳动合同期满而原告又不接收其调岗为由单方解除与原告之间的劳动合同的行为，违反劳动合同法中关于劳务派遣的强制性规定，属于违法解除或终止劳动关系的行为。

2、关于经济补偿金及额外经济补偿金应否支持的问题。

一方面，被告东硅劳务单方面解除与原告的劳动合同违反了劳动合同法中关于劳务派遣的相关强制性规定。另一方面，对被告东硅劳务辩称，其是在同等或者高于原劳动条件和工资待遇的情况下，对原告的工作岗位进行调岗。但是，被告东硅劳务不能提供充分的证据证明其为原告调整的新工作岗位比原工作岗位条件更好，待遇更高。通过被告东硅劳务提供给原告的新工作岗位可以看出，其提供的新工作岗位离原告的家都很远（均在沙湾县之外），使原告的住宿、伙食、交通、探亲休假等劳动条件比原工作岗位的劳动条件降低了，而不是提高了。同时，被告东硅劳务也不能提供证据证明原告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。被告东硅劳务违法解除与原告的劳动合同后并没有向原告支付经济补偿金。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第五条的规定，被告东硅劳务应当向原告支付经济补偿金。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，因劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣的规定。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。被告天山水泥曾以用人单位的身份与原告存在事实的劳动关系，当原告与被告东硅劳务建立新的劳动关系后，原告作为天山水泥原劳动者的身份并没有转换为作为东硅劳务的被派遣劳动者的身份。被告天山水泥虽然事实上解除了与原告之间的劳动合同关系，但是并没有向原告出具相关的解除劳动关系的手续，也未向原告支付经济补偿金，其行为违反劳动合同法有关劳务派遣的规定，给原告造成了损害。故被告天山水泥应当对原告请求的经济补偿金承担连带赔偿责任。

依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿金的，除向劳动者全额发放经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。被告东硅劳务在违法解除与原告之间的劳动合同后，并未按照法律规定向原告支付经济补偿金。在原告要求其支付经济补偿金时，也未给予支付，被告东硅劳务拒不支付的行为构成主观过错。因此，对原告要求被告东硅劳务按应当支付的经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金，要求被告天山水泥对该额外经济补偿金承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。

三、关于经济补偿金及额外经济补偿金计算标准及年限的问题。

综上，对原告与被告天山水泥之间劳动关系的认定，证实原告从2006年1月至2014年12月一直在被告天山水泥处工作，其工作场所和工作岗位均未变化，只是在2013年原告与被告天山水泥事实上解除了劳动关系，与被告东硅劳务建立了新的劳动关系。被告天山水泥和被告东硅劳务均不能提供证据证明其在与原告劳动关系解除后向原告支付了经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第五条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，在计算支付经济补偿金年限的时候可以应劳动者（即原告）的请求把劳动者在原用人单位工作年限合并计算为新用人单位工作年限。故原告的经济补偿金的计算年限应当为2006年1月至2014年12月，共计9年。经查明，原告在劳动合同解除前12个月的平均应得工资为2461元。故原告应得到的经济补偿金数额为22149元（2461元×9个月=22149元）。原告应得到的额外经济补偿金数额为11074.5元（22149元×50%=11074.5元）。以上两项合计33223.5元由被告东硅劳务支付，被告天山水泥承担连带责任。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十三条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第九十二条第二款；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条；《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第五条；《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条；《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告新疆东**责任公司于本判决生效后十五日内向原告达吾列提哈孜·巴牙合买提支付经济补偿金22149元，支付额外经济补偿金11074.5元，以上两项合计33223.5元。

二、被告沙湾天**任公司对上述经济补偿金及额外经济补偿金承担连带赔偿责任。

本案案件受理费10元，由被告沙**责任公司、被告新疆**责任公司负担（本案受理费由原告预交，在本案执行时按法律文书确定的数额由被告一并向原告支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆塔城地区中级人民法院。

裁判日期

二〇一六年一月二十八日