石河子市**限责任公司与石河子**限公司、郝**建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人石河子市**限责任公司（以下简称广**司）为与被上诉人石河子**限公司（以下简称天意建材公司）、郝**建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第1927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日受理后，依法组成由审判员李*担任审判长、审判员刘**、代理审判员蔡**参加的合议庭，于同年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人广**司的委托代理人李*、被上诉人天意建材公司的法定代表人万**、被上诉人郝**的委托代理人曹**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2012年，被告石河子市**限责任公司承包第八师一四一团6#小区1#、2#保障性住宅楼的施工后，委派被告郝*成为工地项目经理，同年7月8日，被告郝*成作为甲方与作为乙方的原告的代表人万*签订了《外墙保温工程合同书》一份，主要内容为：第一条工程概况：1、工程名称：第八师一四一团6号小区保障房1#2#楼；2、工程地点第八师一四一团6号小区；3、外墙保温施工范围：包工包料。第二条工程造价：1、外墙面EPS板厚度为90㎜，容重为20㎏／m2（±2㎏），每平方米造价115.00元（大写壹佰壹拾伍**）；2、其余部分以苯板厚度不同，每公分增减3元。（门窗边、空调板、一层阳台底板、女儿墙内侧）；3、线条部分，每米30元；4、地下室顶板厚度为75㎜，容重为20㎏／m2（±2㎏），施工至网格布抹面砂浆，每平方米造价为60元整（大写陆**整）。第三条工程期限：1、开工日期2012年9月，竣工日期2012年10月，乙方应按期将工程所需机具、人员安排进场（大面积）。第四条工程质量和检查验收：1、乙方必须严格按设计图纸、说明文件以及相关的施工验收规范、规程进行施工；并接受甲方工地代表及监理工程师的监督检查；2、以合格品交付使用，乙方负责建筑专项节能验收（外墙保温及地下室保温），并未验收之前，如有质量及安全方面的罚款全部由乙方负责。第五条工程价款的支付和期限：1、材料进场经施工现场经材料员，技术员验收合格，人员进场开始粘贴后支付工程款20%，在腻子施工完成后支付工程款60%，工程竣工经验收合格后付至95%；2、剩余5%为修保金，保修期为二年；3、工程量计算方法：按墙面实际贴块面积计算，门窗洞口扣除，侧面增加；4、本合同价款采用固定价格合同形式，合同价款在协议内容约定后，任何一方不得擅自改变。合同签订后，原告按照被告的通知于2012年9月22日如期开工，于10月完工。2013年7月5日，原告作为乙方，被告郝*成作为甲方，双方签订了第八师一四一团6小区保障性住房外墙补充条款，内容为：一、于2013年7月15日前支付给万*外墙保温费用20万元（贰拾万元）整，7月8日先行支付10万元（壹拾万元）整；二、乙方于2013年7月10日前派工人进行外墙维修工作，截止7月30日前达到竣工验收，完成外墙全部工作，竣工验收完毕付至总工程价款的95%（乙方只负责合同签订的二栋楼房的外墙验收）；三、双方共同遵守补充条款，如甲方违约支付给乙方每天5000元的违约金，如乙方违约支付给甲方每天5000元的违约金。此后原告进行外墙维修工作。被告广联公司分四次给付原告工程款280000元，原告自己计算了外墙保温的工程量和价款，被告方不认可。经原告申请，该院委托石河子市**有限公司对原告完成的第八师一四一团6号小区保障房1#、2#楼的外墙保温工程进行工程的鉴定，鉴定结论为：”依据鉴定资料，经现场查看和详细计算，被鉴定工程项目工程量如下：一、第八师一四一团6#小区1#楼：外墙苯板保温90厚工程量为1595.36㎡；外墙苯板保温30厚工程量为607.04㎡；阳台底部保温125厚工程量为31.96㎡；线条总计工程量为896.8m；一层钢丝网工程量为335.36㎡。二、第八师一四一团6#小区2#楼：外墙苯板保温90厚工程量为2066.22㎡；外墙苯板保温30厚工程量为759.44㎡；阳台底部保温125厚工程量为62.66㎡；线条总计工程量为1212.24m；一层钢丝网工程量为582.61㎡，地下室顶板保温工程量为744.86㎡。”鉴定费5000元由原告预付。按此工程量计算工程价款为696417.12元（1595.36㎡115元／㎡＋607.04㎡97元／㎡＋31.96㎡125.5元／㎡＋896.8m30元／m＋335.36㎡25元／㎡＋2066.22㎡115元／㎡＋759.44㎡97元／㎡＋62.66㎡125.5元／㎡＋1212.24m30元／m＋582.61㎡25元／㎡＋744.86㎡60元／㎡），扣除被告已付280000元，尚欠原告款项为416417.12元。原告要求被告给付利息243604.02元（416417.12元5.85‰4倍25个月）。

另查：被告郝**安排周*让原告2012年6月9日进吊篮40套，原告9月22日才进场施工，原告要求被告赔偿吊篮及配套设备损失118830元。

原告**公司于2014年5月13日向原审法院提起诉讼称：2012年7月8日，原告与被告签订《外墙保温工程施工合同》，被告将其承建的第八师一四一团6小区1#、2#保障性住宅楼的外墙保温工程分包给了原告施工，承包形式为包工包料。此前，原告租赁的吊篮进场后由被告一直使用。合同签订后，原告按被告通知于2012年9月22日如期开工，及时完成了分包工程，并交验使用，但被告迟迟不与原告进行竣工决算。原告将两栋楼的竣工决算书交予被告审核，被告仍不理睬，故原告诉至法院，请求判令被告支付工程款416417.12元及利息243604.02元、被告赔偿原告的吊篮及配套设备损失118830元，并由被告承担诉讼费及送达费。

被上诉人辩称

被告广**司答辩称：该工程是由被告广**司内部承包给了被告郝**，工程的债务应当由被告郝**承担，不应由被告广**司承担。

被告郝**答辩称：第八师一四一团6小区工程系被告广**司对外承揽，被告郝**只是工程的项目经理，是工程总体完工后后期才进入该工程，郝**与原告签订合同的行为是职务行为，不应承担责任。关于欠款，被告郝**并不了解全部情况，如果情况属实，具体数额应当由原告举证，再结合被告广**司的付款情况确定。欠款数额即使能明确，也应在合同约定工程竣工后给付，而不是现在工程还未交工的情况下给付，应当按照约定支付。综上，工程款现在不应当给付，吊篮和配套设备损失要看原告举证。因未到约定付款时间，利息损失不应当承担。诉讼费和送达费应当由原告承担。

原审法院审理认为：被告广**司承建第八师一四一团6#小区1#、2#保障性住宅楼工程期间，由被告郝**担任该工程项目经理。被告郝**为施工需要将外墙保温工程分包给原告，并与原告签订外墙保温工程合同，故原告与被告广**司成立事实上的建设工程施工合同关系，但原告未取得建筑施工资质。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”故该建设工程施工合同违反法律规定，应为无效合同。因原告实际施工完成工程项目，被告郝**亦认可原告的施工行为，且该工程已投入使用。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故对原告要求被告广**司支付工程款416417.12元的诉讼请求，本院予以支持。被告广**司抗辩未与原告签订合同，且未给被告郝**授权对外签订合同，应由被告郝**个人承担责任，因被告郝**系该工程项目经理，故对被告广**司的抗辩理由，该院不予采信。二被告抗辩该工程至今尚未竣工，不应支付工程款，因二被告认可工程完工后已有人员入住，故对二被告该抗辩理由，该院不予采信。被告广**司欠付工程款，给原告造成了利息损失应予赔偿，原告按照双方约定的违约金计算方法要求被告广**司赔偿利息损失243604.02元，经审查符合法律规定，该院予以支持。被告郝**安排他人让原告吊篮提前进场造成了损失，故对原告要求被告广**司赔偿吊篮及配套设备损失118830元的诉讼请求，该院予以支持。被告郝**实施的经营活动属履行职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”被告广**司应承担民事责任，被告郝**不应承担责任。故对原告要求被告郝**承担民事责任的主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条之规定，判决：

一、被告石河子市**限责任公司给付原告石河子**限公司工程款416417.12元；

二、被告石河子市**限责任公司给付原告石河子**限公司欠款利息损失243604.02元；

三、被告石河子市**限责任公司给付原告吊篮配套设备损失118830元；

以上一、二、三项合计778851.14元，被告石河子市**限责任公司于判决生效后三日内给付原告石河子**限公司。

四、驳回原告石河子**限公司起诉被告郝**承担民事责任的诉讼请求；

五、被告石河子市**限责任公司于判决生效后五日内给付原告鉴定费5000元。

案件受理费10417元，送达费90元，合计10507元，由石河子市**限责任公司负担，与前款同期给付原告石河子**限公司。

上**联公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人郝**是给付责任的承担者，原判决认定上诉人承担给付工程款责任错误。被上诉人郝**是涉案工程项目的实际施工人，非上诉人的项目经理或正式员工，其自行对外签订合同的行为，由其自行承担给付工程款责任。二、给付工程款及结算时间尚不成就。原判决认定被上**材公司未取得建筑施工资质，所签合同无效。现涉案工程尚未整体验收，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，不应支持。原判决认定上诉人支付被上**材公司工程款与法律规定相悖。且一层钢丝网的单价合同中没有约定，鉴定中也没有确定厚度，原判决如何确定的单价不得而知。三、原判决对利息损失、吊篮及配套设备损失的认定错误。被上**材公司起诉时主张9个月利息，庭审中变更为25个月，损害其他诉讼参与人的权利。被上**材公司放弃违约金请求，对其利息损失应按银行同期贷款利息计算。被上**材公司主张吊篮及配套设备损失118830元的证据存在严重瑕疵及不足。综上。请求撤销原判决第一、二、三、五项，改判被上诉人郝**承担给付责任，驳回被上**材公司对上诉人的原审诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费。

被上诉人天**公司未作书面答辩，在庭审中口头辩称：一、被上诉人郝**是上诉人的项目经理，原判决上诉人承担责任正确，应予维持。被上诉人天**公司与上诉人签订的合同中约定其只负责外墙保温工程。关于钢丝网，在施工过程中已经约定25元／平方米。二、利息与上诉人有补充协议，上诉人一直拖着不算账，利息应当由上诉人承担。三、进场后吊篮用于修整外墙，只有将外墙修整平整后才能进行外墙保温施工。2012年9月22日，被上诉人天**公司进场施工，之前发生的吊篮租赁费应由上诉人承担。

被上诉人郝**未作书面答辩，在庭审中口头辩称：被上诉人郝**是履行上诉人的职务行为。同意上诉人关于工程款、利息、吊篮及配套设备损失的意见。工程款的判决内容有误差。

本院查明

本院二审查明：上诉人对原审查明”2012年，被告广**司承包第八师一四一团6#小区1#2#保障性住宅楼的施工后，委派被告郝*成为工地项目经理”有异议，认为被上诉人郝*成是工程实际承包人，非项目经理；对原审查明”合同签订后，原告按照被告的通知于2012年9月22日如期开工”有异议，认为进场施工时间是合同签订之日，即2012年7月8日；对原审查明”扣除被告已付280000元，尚欠原告项款为416417.12元”有异议，认为此部分工程也有他人施工项目，非被上诉人天意建材公司全部施工；对原审查明”被告郝*成安排周*让原告6月9日进吊篮40套，原告9月22日才进场施工，原告要求被告赔偿吊篮及配套设备损失118830元”有异议，认为此部分事实不存在。对原审法院查明的其他事实，各方当事人无异议，本院予以确认。

另查明：一、一审中，上诉人、被上诉人郝**陈述涉案工程没有竣工验收，但第八师一四一团已安排部分特困户临时入住。

二、二审中，上诉人提交了第八师一四一团于2013年2月2日致上诉人的函件、上诉人于2013年2月5日发给第八师一四一团关于解除协议书的函、第八师一四一团于2013年2月5日发给上诉人关于解除协议书的回复函、2012年11月20日《6小区1-4#于*（郝**）项目部、康**项目部剩余工作量完成期限的会议纪要》、于*于2012年11月23日向上诉人承诺按期完工的《承诺书》、上诉人于2014年1月24日给第八师一四一团的报告、于*于2014年1月26日向上诉人承诺第八师一四一团支付76万元用于发放民工工资，保证民工不再上访的《承诺书》、于*于2014年1月26日签名的《6小区1-4#楼工程进度款情况》表、第八师一四一团项目资金计划汇总表，项目资金使用计划表、项目材料资金计划、发票。证明被上诉人郝**曾用名于*；王**是涉案工程项目经理，实际承包人是郑**，上诉人与郑**签订有内部合同，后期被上诉人郝**从郑**手中接走工程，双方进行了口头交接；上诉人与被上诉人郝**没有签订合同，被上诉人郝**是完成郑**尚未完成的工程项目，是第八师一四一团6#小区1-4#楼的实际承包人，即实际施工人，上诉人是按照被上诉人郝**的指示支付工程款。

经质证，被上诉人对上述证据的真实性无异议，认可被上诉人郝**曾用名于浩，王**为涉案工程项目经理，但对关联性有异议，认为被上诉人郝**是涉案工程后期的工程项目负责人，代表上诉人，被上诉人郝**是履行上诉人的职务行为。

三、一审中，被上诉人天意建材公司提交了安全施工日志复印件，该安全施工日志记载2012年6月11日吊篮进场40套。其陈述被上诉人郝**的人员于2012年6月8日、9日口头通知让其吊篮进场，其在2012年6月9日安排吊篮进场40套，6月13日安排吊篮进场20套。二审中，被上诉人天意建材公司提交了其与邵**于2012年6月10日、13日签订的租赁吊篮合同复印件、万思于2012年11月13日出具的8670元欠条一张。证明被上诉人天意建材公司吊篮租赁费及配套设备损失共计118830元{110160元［40套18元／天130天（2012年6月9日至2012年9月22日）＋20套18元／天100天（2012年6月13日至2012年9月22日）］＋丢失损坏吊篮8670元}。

经质证，上诉人、被上诉人郝敬成对上述证据的真实性、关联性均不认可，其认为安全施工日志记载的吊篮进场数额与被上诉人主张的数额不一致，且安全施工日志、吊篮租赁合同均为复印件；损失费计算清单为被上诉人天意建材公司自行制作计算的数额，不予认可。

四、一审中，被上诉人天意建材公司主张工程款474034.18元，利息损失99831.60元，吊篮及配套设备损失118830元，鉴定后又予以变更。二审中，上诉人、被上诉人郝**对被上诉人天意建材公司主张利息计算时间共计25个月（自2013年7月30日起至2015年8月30日止）无异议。

本院认为

本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人郝**是否是履行上诉人的职务行为；二、被上诉人天意建材公司主张工程款及利息损失的请求是否成立；三、被上诉人天意建材公司主张吊篮及配套设备损失118830元的请求是否成立。

关于焦点一。根据查明的事实，上诉人承建第八师一四一团6#小区保障性住宅楼工程时，项目经理为王**。后期上诉人将部分工程交由无任何施工资质的被上诉人郝**负责施工。在实际履行中，被上诉人郝**对资金使用情况作出计划，由上诉人审核并扣减被上诉人郝**应交税金、管理费后，再支付各项材料款、劳务费及其他款项。因上诉人与被上诉人郝**之间无合法的人事和劳动关系，也没有社会保险关系，故上诉人与被上诉人郝**之间既无行政隶属的上下级法律关系，也不存在劳动合同的法律关系。被上诉人郝**与上诉人之间设定的内部承包关系实际为借用施工资质的工程分包合同关系。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：”有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。”上诉人将部分工程分包给无施工资质及工程项目经理资格证书的被上诉人郝**的行为无效。被上诉人郝**承包工程后又作为甲方将涉案工程1#、2#楼住宅楼外墙保温工程分包给无施工资质的被上**材公司，并与被上**材公司签订了《外墙保温工程合同书》，该合同书应认定为工程分包合同。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……。”被上诉人郝**与被上**材公司之间设定的建设工程分包合同，因违反法律的禁止性规定，故为无效。原判决对此认定正确，本院予以维持。原判决认定被上诉人郝**为涉案工程项目经理，被上诉人郝**的行为属上诉人的职务行为无事实和法律依据，本院予以纠正。

关于焦点二。其一，关于工程款问题。因各方当事人对涉案工程量存在意见分歧，经被上**材公司申请，原审法院委托石河子市**有限公司对被上**材公司完成的第八师一四一团6#小区1#、2#保障性住宅楼的外墙保温工程量进行鉴定。因各方当事人对鉴定部门出具的鉴定意见均未提出异议，根据该鉴定意见及合同约定的单价，扣减上诉人已支付被上**材公司工程款280000元，原判决认定尚欠被上**材公司款项为416417.12元正确，本院予以确认。一审中，上诉人、被上诉人郝**均认可涉案工程没有竣工验收，但已使用。被上**材公司对涉案工程进行维修后，上诉人向其支付了部分工程款。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”应视为上诉人、被上诉人郝**认可上述分项工程质量合格。故被上诉人郝**与被上**材公司结算工程款的条件成就，其应履行支付被上**材公司上述工程款的义务。原判决认定被上诉人郝**不承担支付工程款的责任错误，本院予以纠正。上诉人作为承包企业，将其承包工程非法分包给被上诉人郝**，被上诉人郝**又将部分外墙保温工程非法分包给无施工资质的被上**材公司。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人应就其非法分包行为对被上诉人郝**欠付被上**材公司工程款的行为承担连带责任。上诉人称其不承担责任的上诉理由因于法无据，本院不予采纳。其二，关于利息损失问题。因被上诉人郝**与被上**材公司之间设定的建设工程分包合同无效，且上诉人、被上诉人郝**对被上**材公司主张利息损失的计算时间无异议。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”被上诉人郝**应支付被上**材公司工程款利息损失60901元（416417.12元5.85‰25个月）。上诉人对此应承担连带责任。原判决对此认定错误，本院予以纠正。另关于鉴定费的问题，因当事人对涉案工程量无法达成合意，故该项费用应由当事人按比例承担较为适宜。原判决认定此项费用全部由上诉人承担不当，本院予以纠正。

关于焦点三。一、二审中，被上诉人天**公司提交的安全施工日志、吊篮租赁合同均为复印件，且安全施工日志记载的吊篮进场数额与被上诉人主张的数额不相一致，欠条亦无法证明与本案存在关联性。上诉人、被上诉人郝**对此不予认可。被上诉人天**公司未能提供其他证据佐证其主张的损失费用。根据《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人天**公司理应承担举证不能的法律后果。故对被上诉人天**公司主张吊篮及配套设备损失118830元的理由因证据不足，本院不予支持。原判决对此认定错误，本院予以纠正。

综上，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第四条、第十三条、第十七条、第二十六条，《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销石河子市人民法院（2014）石民初字第1927号民事判决，即：被告石河子市**限责任公司给付原告石河子**限公司工程款416417.12元、欠款利息损失243604.02元、吊篮及配套设备损失118830元、驳回原告石河子**限公司起诉被告郝**承担民事责任的诉讼请求、被告石河子市**限责任公司于判决生效后五日内给付原告鉴定费5000元；

二、被上诉人郝**支付被上诉人石河子**限公司工程款416417.12元；

三、被上诉人郝**支付被上诉人石河子**限公司利息损失60901元；

四、鉴定费5000元（天**公司已预交），由被上诉人**有限公司负担2500元，由被上诉人郝**负担2500元；

上述二、三、四项合计479818.12元，被上诉人郝敬成于本判决生效后十日给付被上诉人石河子**限公司。

五、上诉人石河子市**限责任公司对被上诉人郝**应付款项承担连带给付责任；

六、驳回被上诉人石河子**限公司原审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10417元，送达费90元，合计10507元（天**公司已预交）；二审案件受理费11639元（广**司已预交），前述费用合计22146元，由被上诉人**有限公司负担6886元，由被上诉人郝**负担15260元，与前款同期给付上诉人石河子市**限责任公司11639元，给付被上诉人**有限公司3621元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十六日