新疆鑫**限责任公司、阿克苏地**限责任公司与新疆鑫**限责任公司、阿克苏地**限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

新疆鑫**限责任公司（以下简称鑫**司）因与阿克苏地**限责任公司（以下简称轩**司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民一终字第9号民事判决，向我院申请再审。我院受理该案并依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

鑫**司申请再审称，（一）二审判决判令鑫**司返还轩**司开发资金187万元及利息、履约保证金100万元及利息无事实及法律依据。本案中的借条、三份借据及还款协议表明，轩**司的187万元及保证金100万元已经转化为借款，这一事实在新疆维吾尔自治区高级人民法院（2010）新民终字第67号民事判决书中已经确认，李**也已通过执行该份判决书得到了清偿。目前，留在鑫**司账上的轩**司投资款还剩7万元，本案中的审计报告有明确的鉴定意见。（二）二审判决判令鑫**司支付开发成本9290925.30元、违约金200万元及律师代理费352025.43元无事实及法律依据。阿克苏地区力源建**限公司（以下简称力**司）给轩**司开具的收据，不应当被采信。一是没有支付资金凭证与其进行印证，二是轩**司与力**司的法人和负责人属同胞兄弟，因利害关系而出具伪证。轩**司投资不到位属于根本违约，依约定应向鑫**司支付200万元违约金，承担鑫**司律师代理费。（三）二审判决判令鑫**司支付开发利润4313324.75元、支付1297999.80元附属工程施工费用无事实及法律依据。轩**司未履行出资义务，就不应当享有分配利润的权利。1297999.80元附属工程施工费用系建设工程施工合同结算纠纷事项，不属于本案合作开发房地产合同纠纷审理的范围，依法应予驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定，请求依法再审。

轩**司未提交书面材料。

本院认为

本院经审查认为，2007年7月24日，鑫**司与轩**司签订了《房地产联合开发合同》（以下简称《开发合同》），双方已经合作完成了部分项目工程的施工。在本案原审诉讼中，双方当事人均作出了解除合同的意思表示，对此，原审法院已经确认。

（一）关于二审判决判令鑫**司返还轩**司开发资金187万元及利息、履约保证金100万元及利息无事实及法律依据的事由。

鑫**司转回轩**司1537万元后，余下287万元（含100万元履约定金）。该287万元中的280万元是否属于当事人之间的借款，是二审判决判令鑫**司返还轩**司开发资金187万元及利息、履约保证金100万元及利息有无事实及法律依据的关键。新疆维吾尔自治区高级人民法院（2010）新民一终字第67号民事判决确认的是鑫**司、王**与李**之间存在借款关系，但并未说明该借款与鑫**司剩余287万元是同一款项。鑫**司提交的资金往来明细表（鑫*与轩通）统计了双方当事人之间的资金往来，证明剩余287万元（含100万元履约定金）这一事实。但从鑫**司与轩**司签订的借款协议记载来看，轩**司于2007年9月25日将100万元汇入鑫**司设于中**行阿克苏分行（帐号369400116378091001），于2007年11月28日将80万元汇入鑫**司设于中**行阿克苏分行（帐号369400116378091001），这与上述资金往来明细表中记载的时间和金额并不一致，无法证明剩余287万元包括了上述借款协议中的180万元款项。新疆**任会计师事务所的司法会计鉴定报告书在特别事项说明部分指出，除转回1573万元外，其余287万元中的280万元是否属于轩**司和李**向鑫**司和王**的借款，属于无法认定的事项。故鑫**司认为二审判决判令鑫**司返还轩**司资金开发187万元及利息、履约保证金100万元及利息无事实和法律依据的再审申请事由不能成立。

（二）关于二审判决判令鑫**司支付开发成本9290925.3元、违约金200万元及律师代理费352025.43元无事实及法律依据的事由。

依据《开发合同》第三条约定，在涉案项目实际施工过程中，轩**司以鑫**司名义从事工程建设。鑫**司与项目施工单位力**司对鑫森花园小区8#、10#、13#、14#楼进行决算，鑫**司予以盖章认可。鑫**司没有证据证明决算书上鑫**司的盖章存在瑕疵、决算书系伪造或结算结论虚假。且在原审中，鑫**司也未以上述结算价格虚假作为反诉和上诉的理由。

轩**司在合同签订之后已经汇入了开发建设资金，并且依据《开发合同》的约定实际从事了项目开发建设，轩**司转回1573万元的行为不构成违约。而鑫**司提供的用于实际建设的土地面积没有达到合同约定的105亩，鑫**司在项目房屋出售后不依约与轩**司结算和分红，鑫**司存在合同违约行为，应当承担违约责任。鑫**司的该项申请再审事由不能成立。

（三）关于二审判决判令申请人支付开发利润4313324.75元、支付1297999.80元附属工程施工费用无事实及法律依据的事由。

在一期项目建设、销售完成后鑫**司按40%的比例分配利润，轩**司按60%的比例分配利润，这是涉案合同条款的约定。轩**司有权按照上述比例参与利润分配。轩**司在本案诉讼中提出该项诉讼请求，在一审法院委托审计期间，鑫**司不提供房产开发销售资料，致使会计师事务所无法核算轩**司应分配利润。一审法院调取了鑫**司出售房屋的备案情况，并将已经销售和备案的《商品房买卖合同》价款作为销售收入，有事实根据和法律依据。

《开发合同》也约定了小区内配套设施、设备和附属建筑费用成本的核算和分配，轩**司在诉讼中主张已建成项目工程费用的分摊，是其行使合同权利救济的体现，属于本案的审理范围。鑫**司的该项申请再审事由不能成立。

综上，鑫**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回新疆鑫**限责任公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年八月十八日