亚生？依*、卡吾力？艾*、吾布力？吐**与武秀江、艾*？托乎提承包经营合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人亚生·依力、卡吾力·艾山、吾**因与被上诉人武秀江、原审被告艾**提租赁合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团喀**区人民法院（2015）喀**初字第28号民事判决，于2015年5月29日向本院提出上诉。本院于同年7月14日受理后，依法组成合议庭，于同年8月20日公开开庭进行了审理。上诉人亚生·依力、卡吾力·艾山、吾**，被上诉人武秀江及其委托代理人蒋**，原审被告艾**提，证人亚某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原告（反诉被告）武秀江承包了第三师前进水库管理处的水库和周边池塘，发展旅游、经营餐饮和农家乐。2013年5月31日，武秀江与被告（反诉原告）亚**、卡吾力·艾山、吾**签订了一份《餐厅承包协议》，约定：武秀江将其餐厅、商店承包给亚**、卡吾力·艾山、吾**，承包费为10万元，期限为一年。双方另约定，武秀江将其经营范围内的水库滩涂和四十三团开发区甘草收购权交由亚**等三人经营。被告艾**作为亚**等三人的担保人在协议上签字。协议签订后，武秀江交付了餐厅、商店及其他相关设施，亚**支付了5万元租赁费。另查明，2005年，武秀江与新疆昆**限公司签订了《甘草委托收购协议》，该公司授权武秀江在第三师前海垦区收购甘草，并许可武秀江可以转授权。

一审法院认为

原审法院认为，原告（反诉被告）武秀江与被告（反诉原告）亚**、卡吾力·艾山、吾**签订的《餐厅承包协议》是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按协议约定的内容享受权利并承担义务。关于《餐厅承包协议》何时终止的问题。本诉被告主张本诉原告于合同期满前一个月擅自打开餐厅和商店的门锁，但未能提交合法有效的证据加以证实，故应认定《餐厅承包协议》终止于合同期满后。

关于本诉及反诉请求能否成立的问题。《餐厅承包协议》约定的主要租赁物是餐厅和商店，本诉原告武**按协议约定履行了餐厅和商店交付义务，本诉被告亚**、卡吾力·艾山、吾**应当履行租金给付义务，其未按期支付剩余5万元租赁费，构成违约。本诉原告武**要求本诉被告亚**等支付租赁费5万元的诉讼请求成立，予以支持。被告艾**作为连带责任保证人，应就5万元租金承担连带给付义务。本诉原告武**要求被告艾**承担连带责任的诉讼请求成立，亦予以支持。根据协议约定，武**应承担将水库滩涂和四十三团开发区甘草收购权交由亚**等三人经营的义务，且该义务属附随义务，但从亚**等收取滩涂放牧费的行为来看，应当认定其实际对滩涂进行了经营管理。因武**未举证证明其交付过甘草收购手续，故应认定其未履行该项义务。鉴于甘草收购权是一项委托许可行为，必须经委托方同意方可转让，加之双方在协议中对甘草收购权转让的履行未约定违约金，而亚**等三人所举证据不能证实其实际损失的具体数额，故反诉原告亚**等要求反诉被告武**赔偿其财产损失6万元，于法无据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、本诉被告亚**、卡吾力·艾山、吾**于判决生效之日起十日内向本诉原告武**支付租赁费5万元，被告艾**承担连带支付责任；二、驳回反诉原告亚**、卡吾力·艾山、吾**要求反诉被告武**赔偿经济损失6万元的诉讼请求。本诉案件受理费1050元、反诉案件受理费650元，合计1700元，由被告（反诉原告）亚**、卡吾力·艾山、吾**负担。

上诉人诉称

上诉人亚生·依力、卡吾力·艾山、吾**不服一审判决，上诉称，1.《餐厅承包协议》约定，被上诉人武**除应将餐厅、商店交付给上诉人外，还应将四十三团开发区甘草收购权和草场一并交给上诉人经营，而上诉人应支付的所有费用为10万元。但事实上，被上诉人的后两项义务均未履行。2.因被上诉人武**已将草场租金收取，导致上诉人因无法收取牧民租金而存在收入损失。3.2013年10月1日，上诉人与案外人艾**签订了一份协议，约定甘草许可证转让费用为3.5万元（8个月），但因被上诉人武**未履行甘草许可证交付义务，造成上述协议无法履行，给上诉人造成经济损失3.5万元。4.被上诉人武**擅自撬锁提前一个月收回餐厅和商店的承包费应当扣减，其赊欠的餐费1.97万元和私自扣留的电冰箱价值0.4万元均应当冲抵租金。尽管被上诉人将餐费清单撕毁，但当时有证人在场，且证人也于一审出庭作证，然而一审法院对上述事实不予认定，存在错误。综上，一审认定事实不清，请求二审撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人武秀江辩称，1.上诉人一审提请出庭的证人证言能够证明被上诉人履行了水库滩涂经营权的交付义务。2.《餐厅承包协议》签订后，被上诉人已履行了许可上诉人在四十三团开发区范围内收购甘草的授权义务，否则上诉人以何依据和理由与案外人艾**签订甘草收购协议呢？另外，有关甘草收购经营权方面的约定只是本案餐厅承包协议的附带约定，即便未履行也不影响承包协议的主要权利义务，而且艾**未出庭作证，无法印证上诉人一审提交的3.5万元甘草收购转让协议的真实性，不能证明上诉人存在3.5万元的实际损失。3.上诉人未提交票据或清单证明被上诉人赊欠其餐费1.97万元，另外，被上诉人长期不在水库，不可能去上诉人餐厅消费，而且即便存在欠费，也与本案承包经营合同纠纷无关，上诉人应当另行起诉。4.被上诉人于合同期满后收回餐厅符合合同约定和法律规定。上诉人主张被上诉人提前一个月收回餐厅和扣留了价值0.4万元的冰箱，但未能举证证明，其上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，恳请二审驳回上诉，维持原判。

原审被告艾**提述称，1.被上诉人武**虽于2013年5月31日将草场交给了上诉人亚生·依力等三人经营，但之前已向牧民收取了放牧费用。2.按双方协议，上诉人将餐厅的物品及酒水合计2.7万元给付被上诉人时，基于相互信任，上诉人并未要求被上诉人出具条据，被上诉人也未主动出具。3.虽然被上诉人不在水库，但经常通过电话方式订餐或授权手下人签单，在三方协商租金支付问题时，被上诉人明确说明餐费1.97万元抵作租金。同样基于信任，被上诉人将餐费清单撕毁，但未向上诉人出具条据，上诉人也未要求其出具。4.经核实，被上诉人持有的甘草收购许可证未审验，许可期限已过。因被上诉人未向上诉人出具甘草收购许可证复印件及授权声明，导致上诉人无法与第三人艾**履行《甘草收购协议》，从而造成上诉人3.5万元的经济损失。5.被上诉人擅自砸开餐厅的门锁及扣留冰箱，应当扣减相应承包费。综上，一审认定事实有误，恳请二审撤销原判，依法改判。

二审中，上诉人亚生·依力等为证实其上诉主张成立，当庭出示了下列证据：

1.证人艾*一、麦某某的书面证言各1份，用以证明被上诉人武秀江提前一个月收回餐厅的事实。

2.证人亚某某的当庭证言，用以证明被上诉人武秀江安排其雇工及朋友在上诉人承包经营的餐厅就餐，并让证人签单的事实。

被上诉人武秀江质证认为，因证人艾*一、麦某某未出庭作证，证词的真实性无法核实，故对证据1不予认可；证人亚某某虽出庭作证，但其与被上诉人之间在枣园管理方面存在矛盾，故对其证言中有利于被上诉人的部分予以认可，不利于被上诉人的部分不予认可。

原审被告艾**提对上述证据的真实性、合法性及关联性予以认可。

二审中，被上诉人武秀江、原审被告艾**提未提交证据。

本院认为

本院认证认为，上诉人亚生·依力等提交的证据1属书面证言，尽管证人艾*一、麦某某未出庭接受当事人的质询，但两份书面证言的证明问题与一审出庭证人艾*二证言中有关被上诉人武秀江于2014年4月底收回餐厅的证明内容一致，而且三位证人与双方当事人均无利害关系，被上诉人未能举出相反证据予以推翻；结合被上诉人收回餐厅和商店时，未与上诉人办理盘货、处理及交接手续，与承包之初的交接情况不符，有悖常理，其对此又不能作出合理解释，而且4月底已处于或接近于旅游旺季等因素分析，上述证人证言的证明力较强，应予确认。对证据2，虽证人亚某某与被上诉人武秀江之间曾发生过矛盾纠纷，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，但其证言与一审出庭证人艾*二、艾*三的证言能够相互印证，而证人艾*二、艾*三与双方当事人均无利害关系，同时结合双方当事人基于相互信任，对重大经济往来均不出具条据的交易习惯以及被上诉人是依托水库资源开发旅游观光业的经营人，虽不常住水库，但人脉关系较广等方面分析，上述证人证言有较强的可信性，故予以确认。

经二审审理，除对一审查明的基本事实予以确认外，另查明，2013年11月，经双方当事人结算，上诉人亚生·依力、卡吾力·艾山、吾**欠付被上诉人武秀江承包费5万元，被上诉人欠付上诉人餐饮费1.97万元。武秀江当场撕毁了餐费清单，并表示此餐饮费抵作部分承包费，但未就此留下书面凭据。至2014年4月底，上诉人仍未支付剩余承包费3.03万元，被上诉人遂在未通知上诉人的情况下提前收回餐厅和商店。还查明，《餐厅承包协议》签订后，双方当事人进行了盘点，办理了移交；上诉人向被上诉人交纳了5万元的承包费和2.7万元的酒水、食材折价费，出于相互信任，被上诉人未出具收据，上诉人也未要求被上诉人出具。

本院认为，上诉人亚生·依力、卡吾力·艾山、吾**与被上诉人武秀江签订的《餐厅承包协议》及原审被告艾**提在担保人处的签名均系各方真实意思的表示，同时未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方均具有约束力。从本案《餐厅承包协议》的内容分析，应属承包经营性质，故本案案由应确定为承包经营合同纠纷，而非租赁合同纠纷。一审确定案由有误，予以纠正。

关于被上诉人武**要求支付承包费5万元的本诉请求能否成立的问题。从《餐厅承包协议》约定的收取承包费10万元的对外承包经营范围来看，只包括餐厅和商店，不包括水库滩涂和甘草收购权转委托，故应当认定就水库滩涂经营权转包和甘草收购权转委托问题，双方未约定收取费用。鉴于被上诉人已按约定将餐厅和商店交由上诉人亚**等经营，上诉人即应按约定期限及数额支付承包费，否则应承担相应的违约责任。经双方结算，除餐费1.97万元冲抵部分承包费外，还余3.03万元承包费未付，而被上诉人提前一个月收回餐厅和商店的承包费0.83万元（10万元／年÷12个月）应予扣减，故上诉人还应支付被上诉人承包费2.2万元。对此，原审被告艾**作为连带责任保证人，应承担连带给付责任。上诉人关于被上诉人提前一个月收回餐厅的承包费和赊欠的餐费1.97万元应当扣减和冲抵的上诉主张成立，应予支持。因上诉人一审反诉及答辩中均未涉及被上诉人扣留其电冰箱的问题，被上诉人对此又不予认可，故本院对该冰箱问题不作处理，上诉人可另行主张权利。因上诉人要求抵扣的餐费与被上诉人要求支付的承包费均属到期债务，且债务种类同属金钱性质，故可依法主张抵销，被上诉人关于餐费1.97万元与本案承包经营合同不属同一法律关系，不应同案处理的抗辩意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人亚**等要求赔偿经济损失6万元的反诉请求能否成立的问题。据《餐厅承包协议》约定，被上诉人应将水库滩涂的经营权和甘草收购权转包和转委托于上诉人，但相较餐厅和商店的交付承包经营而言，该义务属附属义务，而且具有无偿性。通过证人出庭作证，能够证明上诉人对涉案滩涂进行了管理，同时牧民送给其一只羊作为放牧代价，故应当认定被上诉人已履行了交付滩涂经营权的义务，并且上诉人确已受益，而其要求给予赔偿其收入损失，既未举证证明，也与事实不符，故不予支持。上诉人主张给其造成3.5万元的甘草收购权转让损失，一方面所举证据不足以证明上述损失客观存在；另一方面双方协议中未约定上诉人有权对甘草收购权另行转委托，而且也超过了被上诉人订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故其该项主张不能成立，亦不予支持。对于1.97万元餐费损失的问题，本院已根据上诉人的一审答辩及二审上诉意见，从应付被上诉人承包费中扣减，在此不应重复计算，故上诉人的该项反诉主张也不能成立，不予支持。

综上，原审对当事人争议的法律关系确定错误，对部分案件事实未作认定，导致适用法律及判决结果部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十二条、第九十四条、第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、第一百七十条第一款第（二）项，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持新疆生产建设兵团喀**区人民法院（2015）喀**初字第28号民事判决第二项；

二、变更新疆生产建设兵团喀**区人民法院（2015）喀**初字第28号民事判决第一项为：亚生·依力、卡吾力·艾山、吾**于判决生效之日起十日内向武秀江支付承包费2.2万元；艾**承担连带给付责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费1050元，反诉案件受理费650元，合计1700元，由上诉人亚**、卡吾力·艾山、吾**负担1112元，被上诉人武秀江负担588元；二审案件受理费1050元，由上诉人亚**、卡吾力·艾山、吾**负担460元，由被上诉人武秀江负担588元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十八日