上诉人张**、园林公司与被上诉人一三一团买卖合同纠纷一案民事二审判决书

审理经过

上诉人张**、新疆天**有限公司（以下简称园林公司）因与被上诉人新疆生产建设兵团第七师一三一团（以下简称一三一团）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2014）奎**一初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张**及其委托代理人谢**，上诉人园林公司的委托代理人油瑞霞、夏**，被上诉人一三一团的委托代理人李**、刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2011年10月30日，张**（乙方）通过竞标方式，与一三一团（甲方）签订一份苗木购销合同，合同总价款共计1492400元。合同约定：购买夏*（蒙**），要求株高1-1.5米的20000棵，不带土球每棵28元；胸径2-3厘米的6660棵，带土球每棵140元。2011年11月9日，张**以同样的方式签订了一份苗木购销合同，合同总价款28800元。合同约定：购买五角枫180棵，要求胸径2-3厘米，带土球每棵80元；购买梓树180棵，要求胸径2-3厘米，带土球每棵80元。2012年3月3日，张**又以同样的方式签订了一份苗木购销合同，合同总价款72705元。合同约定：购买油玫瑰5550棵，要求株高15厘米以上，不带土球每棵3.5元；购买大果沙棘13320棵，要求株高40-60厘米，不带土球每棵4元。以上三份合同总价款为1593905元。合同第四条验货及货款的支付方式约定：“1、货到后甲方按照合同要求的验收标准验收，验收后出具验收合格苗木，品种及数量的清单，作为支付苗木款的依据。2、甲方看苗并认为合格后支付总货款的40%，货到后再支付货款的40%，剩余的20%待验收成活率达到95%以上时，一次性付清。如达不到95%以上，乙方将免费全部为甲方提供苗木，待甲方补植成活后付清余款。”第六条违约责任约定：“乙方违约向甲方支付总货款40%双倍的违约金，甲方违约，乙方不返还苗木订金，乙方不能按时供苗，每延迟一天向甲方包赔购货款总额10%经济损失，如乙方供货质量达不到标准，货物退回，所产生的所有费用由乙方一律承担。甲方不能按时付款，向乙方包赔所欠款额银行同时期货款利息4倍的经济损失。”

2011年11月7日，一三一团的陈*给张**出具收到1米以上夏橡20050棵的收条1张；2011年11月9日，一三一团的陈*给张**出具收到胸径2-3厘米夏橡2198棵的收条1张；2011年11月11日，一三一团的陈*给张**出具收到胸径2-3厘米夏橡2120棵的收条1张；2011年11月12日，一三一团的陈*给张**出具收到胸径2-3厘米夏橡2342棵的收条1张；2011年11月14日，一三一团的唐*给张**出具收到五角枫180棵、梓树180棵的收条1张；2012年4月8日，一三一团的俞**、孙**出具收到张**沙棘13600株、油玫瑰5800株的收条1张。2012年2月29日，一三一**务中心收取张**招标保证金3000元。

2012年10月22日，新疆生产建设兵团第七师办公室下发师办发（2012）144号关于印发《新疆天**限公司实施方案》的通知（以下简称《144号文件》），实施方案第三条公司资产组成：原一三一团中心苗圃苗木、温室、房屋、灌溉设备、电力等基础设施资产由国资委和财政局按相关单位帐面值划拨进入新公司，由新疆天**有限公司（以下简称天**公司）注资2000万元开展新公司经营，天**公司、一三一团、师林业站三家利益分配按55：35：10执行。第四条土地组成：原一三一团中心苗圃土地4600亩（师林业站1100亩、一三一团老苗圃地2900亩、新苗圃地600亩）一并划入园林公司使用。第五条运作机制：新成立的公司依据公司法作为苗木的培育、引进、销售、绿化工程等实施的独立法人单位，所有生产成本由公司负担。

截止到2012年6月7日，一三一团对2011年至2012年苗圃基地种植的各类苗木的成活率进行验收，张**提供的各种苗木的成活率分别为：夏*共种植43.6亩，其中2011年的夏*20000棵，存活12400棵，成活率69%；2012年的夏*6660棵，存活1931棵，成活率29%。2011年的五角枫180棵，种植5亩，存活23棵，成活率13%；2011年的梓树180棵，种植5亩，存活25棵，成活率14%。2012年的油玫瑰5550棵，种植3亩，存活4718棵，成活率85%。2012年的大果沙棘13320棵，种植16亩，存活6660棵，成活率50%。

2011年12月5日，一三一团向张**开具了10张844000元的苗木款发票。2012年10月25日，一三一团向张**开具了1张29082元的苗木款发票。张**为本次诉讼支付邮寄送达费161元。

一审法院认为

原审法院审理认为：一、张**与一三一团签订了三份苗木购销合同，双方形成了买卖合同关系，系双方真实意思表示，应按照合同的约定全面履行合同。张**按照合同的要求提供了相应价值的苗木，一三一团理应按照合同的约定分三次向张**支付合同价款，即一三一团到张**处看苗木符合标准后支付40%，收到苗木后支付40%，验收成活率达到95%后支付剩余的20%。因此，在张**为一三一团提供了所有苗木后，一三一团最少要支付总价款的80%。在合同履行过程中，第七师下发文件，将一三一团所有的苗圃基地划拨给园**司所有，而园**司具有独立的法人资格，根据权利义务对等原则，该部分国有资产已划拨给园**司，收益归园**司管理分配，相应的因该资产引发的债务也应由园**司继受。但根据文件的规定，一三一团对园**司的收益会分得35%。因此，一三一团也应承担相应的连带责任。故对张**要求一三一团、园**司支付包含在总价款80%范围内的价款及违约金的请求予以支持。张**与一三一团签订三份合同的总价款为1593905元，80%的价款为1275124元，一三一团已付价款873082元，尚欠402042元。一三一团、园**司未按照合同的约定按时支付此款，构成违约。由于双方一直有经济往来，2012年10月25日，一三一团最后一次给张**支付价款。因此，一三一团、园**司的违约期限应从最后一次支付价款之日起算至2014年8月，共计22个月，银行同期年贷款利率为6.65%，违约金数额为196062.5元（402042元×6.65%／年÷12个月×4倍×22个月），对超出部分不予支持。二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，一三一团、园**司已提供证据证实张**提供的苗木成活率未达标，而张**未提供相反证据证实其提供的苗木成活率达到了95%以上，故拒付剩余的20%苗木款。另外，张**、一三一团、园**司对苗木死亡的原因均未提供有力的证据予以证实，无法查实双方究竟是谁违约。因此，剩余的20%价款应由三方就苗木死亡原因查实后再行处理。张**因本次诉讼支付的邮寄送达费161元，为其实际损失，应由一三一团、园**司负担。经调解不成，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、园**司于判决生效后十日内支付张**402042元，赔偿违约金196062.5元、邮寄送达费161元，退还保证金3000元，合计601265.5元；二、一三一团对上述款项负连带赔偿责任；三、驳回张**的其他诉讼请求。案件受理费15295元（张**已预交），由张**负担5483元，由园**司、一三一团负担9812元。

上诉人诉称

上诉人张**、园林公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。

上诉人张**上诉并答辩称：一、原审判决扣减20%的苗木款无事实和法律依据。理由如下：1、双方买卖苗木是在2011年，与张**诉讼时间相隔2年之久，在此期间一三一团及园林公司从未提出树苗未成活的问题，更未提出树苗成活率未达到合同约定的标准，一三一团、园林公司只是在支付树苗款时相互推诿。2、张**确实在一三一团的通知下，补种过十几颗树苗，但此后再未通知过补苗。正如一三一团的代理人所言，2012年12月就已将2000亩苗圃地移交给了园林公司，就是补苗也无地可补。3、二审中，一三一团提供了《131团寒带基地“其他应付款”明细表》一份，此表序号第7项内容表明欠张**苗木款692023元，第七师审计局的审计报告也确定了这个数额。4、2012年6月7日，一三一团的自查结果是不真实的，是为本次诉讼杜撰出来的。因为一三一团于2012年10月25日还在向张**支付苗木款。5、原审法院采信了与一三一团、园林公司有直接利害关系的证言和书证，违反了法律规定。二、违约金的计算有悖法律规定。张**和一三一团在苗木购销合同中均约定了付款时间和违约责任，该约定不违背法律的禁止性规定，应作为确定违约金计算的标准和依据。原审判决将最后一次付款时间作为违约金计算的起始时间，明显不当。三、园林公司是本案的适格主体，原审判决园林公司承担责任符合法律规定。因为园林公司已经取得了全部苗木的使用权、管理权和处分权，故应当承担支付货款的责任。综上，请求二审法院依法撤销原判决，改判一三一团和园林公司支付张**树苗款318781元（720823元（总货款1593905元-已付款873082元）－402042元（原审判决已认定的））、赔偿违约金246263.3元｛442325.8元（720823元×6.67‰／个月×4倍×23个月（2012年9月1日-2014年7月31日））-196062.5元（原审判决已认定的）｝，承担本案一、二审的诉讼费，并驳回园林公司的上诉请求。

上诉人园林公司上诉并答辩称：一、园林公司不是本案的适格主体，原审判决园林公司承担责任不符合法律规定，理由如下：1、园林公司不是三份苗木购销合同的相对方，三份合同对园林公司无法律约束力。因此，园林公司没有任何付款义务。2、苗木购销合同系一三一团与张**所签订，园林公司作为第三方既不知道购苗数量，也不知道购苗的价款及付款时间。因此，一三一团如何履行涉案合同与园林公司无关。3、根据《144号文件》的规定，虽然将原一三一团中心苗圃土地4600亩一并划入园林公司使用，但并未载明园林公司要继承一三一团原中心苗木基地的相应债务。而且该文件所涉及的资产，相关各方至今未作盘点和移交，不能作为园林公司承担债务的依据。4、园林公司作为依法成立的独资公司，与一三一团所属的中心苗木基地并没有分立和合并，并非债权、债务转让关系。5、截至目前，一三一团、师林业站、天**公司并未按照《144号文件》、师办发（2013）160号文件的规定足额出资，法律手续也未履行完毕。故园林公司还未能给一三一团及师林业站办理和核发股权证书，但这并不能成为园林公司为新股东一三一团偿还债务的理由。二、由于张**提供树苗未达到合同约定的95%成活率，也未按时补植缺失的苗木。因此，一三一团有理由拒付余款。三、违约金计算的起始时间并不违反法律的规定，因为在2012年10月25日之前并未就苗木款的数额进行核算。违约金应按照同期银行存款利率的4倍进行计算。原审判决按同期银行年贷款利率6.65%的4倍计算违约金，其幅度达到了26.6%，超出了违约金法定20%的计付标准。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回张**对园林公司的全部诉讼请求，由张**承担本案一、二审的诉讼费及投递费，并驳回张**的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人一三一团辩称：一、原审法院扣减20%的树苗款有事实和法律依据。首先，认定事实的证据充分。一三一团在原审中提供的寒地第一次职工考核表、林木基地第一次职工考核一览表、林木良种基地、证人张*、卢*、陈*的证人证言都印证了张**提供的苗木未达到95%的成活率。其次，结合苗木购销合同第四条第二款关于：“剩余的20%待2012年8月底经验收成活率达到95%以上时，一次性付清。如果达不到95%以上，乙方将免费全部为甲方提供苗木，待甲方补植成活后付清余款”的约定，张**未达到20%的付款条件。二、园林公司是本案的适格主体，应当承担偿付责任。首先，师办发《144号文件》、团字（2014）56号文件均明确载明：一三一团早在2012年9月就已将4600亩土地、苗木、地上不动产以及原一三一团寒带基地的人员整体划拨并移交给了园林公司，园林公司也承认在公司经营期间产生了收益。既然园林公司享有了权利，获得了利益，理应承担相应的义务。其次，根据《中华人民共和国合同法》第八十九条的规定，一三一团将三份苗木购销合同的权利义务一并进行了转让。三、原审法院对违约金的认定过高，适用了错误的违约金利率计算方法，应依法改判。原审判决拖欠张**的树苗款本金为402042元，违约金为196062.5元，违约金相当于本金的近50%，违反了《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定。违约金的计算标准应适用同期银行存款利息进行计算。四、原审法院判决一三一团承担连带责任系认定事实和适用法律错误。虽然一三一团未上诉，但根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第180条的规定，二审法院发现在上诉请求以外，原判确有错误的，也应予以纠正。综上，张**的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。同时，园林公司关于要求一三一团承担责任的上诉请求不能成立，请求依法驳回。

本院查明

本院审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明以下事实：

一、一三一团分三次共向张**支付苗木款873082元，即于2011年11月支付596960元，于2011年12月支付247040元，于2012年3月支付29082元。

二、《144号文件》中新疆天**限公司与园林公司系同一公司。

三、2013年12月7日，第七师办公室下发师办发（2013）160号《印发﹤关于加强天北河川园林有限公司建设的意见﹥的通知》（以下简称《160号文件》）规定，园林公司属于天**公司全资子公司，目前使用一三一团、师林业站、园林公司三家资产。按照见帐见物的原则，评估一三一团资产约2000万，作为股份入股园林公司，将师林业站、种苗站资产约600万元划入园林公司，公司同时收购一二八团、一二五团、一二九团冷库资产约1000万元，明晰园林公司资产约8000万元，现资产正在评估。并将师林业站、种苗站人员、职能整体进入园林公司，保留事业单位牌子，两单位人员的身份、性质、经费渠道等不改变，按企业化管理。2013年3月，原一三一团园林站的62人中有18人自愿办理调动手续，调入园林公司，包括夏**本人。

四、2014年10月23日，一三一团印发团字（2014）56号《关于将131团原中心苗木基地资产整体移交天北**限公司的请示》（以下简称《56号文件》）的内容为：“依据《144号文件》和《160号文件》规定，2012年9月我团已将苗木基地资产交予天北**限公司管理，至今账目未移交，为了不影响131团争先进位，我们建议以2014年9月30日资产负债表日账目面值（资产、债权、债务）移交天北**限公司，对于资产评估损失、债权、债务一并在天北**限公司帐内处置，处置后的净资产作为131团在该公司的股本金。”《请示》于2014年11月10日经第七师领导批示同意。2014年8月30日的《131团寒带基地“其他应付款”明细表》（以下简称《明细表》）中载明：“张**苗木款的余额为692023元。”

五、园林公司于2011年11月20日在奎屯**管理局注册成立，注册资本为1000万元，实收资本为1000万元。2013年10月24日，根据股东会决议和章程规定，园林公司申请增加注册资本1000万元。截至目前，园林公司的注册资本为2000万元，该注册资本为天**公司投入的资金。

六、张**按照三份苗木购销合同所提供的苗木（以下简称涉案苗木），已经归园林公司所有，并由园林公司对其进行管理、占有、使用、处分和收益，张**对此是知道并认可的。

七、2012年7月6日至2014年11月21日，中**银行同期年贷款利率为6.15%（一至三年）。

八、一三一团和园林公司均系第七师直属的国有企业。

上述事实有园林公司提供的营业执照一份、验资报告一份、园林公司章程一份、《160号文件》一份，一三一团提供的张**送寒地苗木情况表一份、《56号文件》一份、公文批示单一份、《明细表》一份以及各方当事人的庭审陈述在案佐证，本院予以确认。

本院认为

综合双方举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点主要在于：一、承担拖欠苗木款、违约金的责任主体及责任形式。二、20%苗木款的付款条件是否已成就；三、原审判决关于违约金的计算是否正确。

一、关于争议焦**，本院认为，张**与一三一团签订了三份苗木购销合同，合同签订后，张**按照三份合同的约定已将涉案苗木交付给了一三一团，后涉案苗木被种植在一三一团原中心苗木基地，一三一团作为买受方，本应依约支付货款。然而，根据《56号文件》的规定和第七师领导的批示，一三一团已将原苗木基地的资产、债权、债务整体移交给了园林公司，包括一三一团取得的涉案苗木和拖欠的苗木款。园林公司取得原苗木基地资产后，未支付相应的对价，根据权利义务相一致原则，作为拥有涉案苗木所有权的园林公司，应当在接受一三一团财产的范围内承担偿付责任，即在接受涉案苗木的同时，应当继受一三一团因购买张**苗木所拖欠的货款及违约金。另外，一三一团关于原中心苗木基地资产整体移交的请示，已经获得第七师领导的同意，园林公司作为第七师的直属国有企业，应当按照上级的意见，在接受资产的同时，担负起移交的债务。故对园林公司认为其不是本案的适格主体和责任主体，拖欠的苗木款和违约金应当由一三一团偿付的上诉理由，本院不予支持。

根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，承担连带责任应依照法律的规定或当事人的约定。同时结合《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（《民诉意见》已于2015年2月4日废止）第三百二十三条第二款关于“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案中，三份苗木购销合同并未对连带责任作出约定，也没有法律规定债务的继受者与原债务人对债务承担连带责任。所以，原审法院认定一三一团承担连带赔偿责任，损害了一三一团的合法权益，且一三一团在二审中对对此提出了异议。故原审判决认定一三一团承担连带赔偿责任不当，本院依法予以纠正，一三一在本案中不应承担民事责任。

二、关于争议焦点二，本院认为，20%苗木款的付款条件未成就，理由如下：

（一）《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。本案中，三份苗木购销合同对20%的付款时间作出了约定，即待验收成活率达到95%以上时，一次性付清。一三一团为此提供了大量的书面证据和证人证言，充分印证了涉案苗木的成活率未到达95%以上。

（二）从行为意义上的证明责任上讲，张**作为反驳涉案苗木的成活率未达到95%以上的一方，应当提供更加充分的证据证实涉案苗木的成活率已达到95%以上，但张**未提供证据，且前后陈述也不一致，即张**在原审庭审中承认：“曾经二次补过苗木”，在二审庭审中陈述：“补过一次苗，就补了十几棵”。故张**应承担不利后果。

（三）虽然《明细表》中载明：“张**苗木款的余额为692023元”，但该款项只是为了审计的需要，最终还是应按照实际发生的数额进行支付，而这又建立在涉案苗木成活率是否达到95%以上的基础之上。因此，该款项与张**目前应得到的苗木款402042元（1593905元×80%-873082元）之间并不矛盾。对剩余的20%苗木款，待涉案苗木成活率达到95%以上后，再作处理。

三、关于争议焦**，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，按照三份苗木购销合同的约定，货到后支付货款的80%。2011年11月4日至2012年4月8日，张**已陆续向一三一团交付了全部的涉案苗木，80%的货款即1275124元应当在2012年4月8日前足额支付，但一三一团只支付了873082元，尚欠402042元。一三一团应按照苗木购销合同第六条第二款关于“一三一团不能按时付款，向张**包赔所欠款额银行同时期货款利息4倍的经济损失”的约定，至少从2012年4月9日开始计算，承担逾期付款的违约金。然而，该条款中“同时期货款利息”系约定不明，且各方当事人对此均有异议。《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款对违约金约定不明作了规定。本案中，张**依尚欠苗木款的部分为基础，从2012年9月1日算至2014年7月31日（原审审理期间）止，共23个月。因此，参照中**银行同期年贷款利率6.15%的标准（一至三年），园林公司作为原债务人一三一团的承继者，应当赔偿张**逾期付款违约金189562.80元（402042元×6.15%／年÷12个月×4倍×23个月）。对超出部分，本院不予支持。原审法院计算违约金有误，本院予以纠正。

综上，原审法院认定事实部分错误，导致适用法律不当，本院依法予以纠正。张**和园林公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一三一团的部分庭审意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2014）奎**一初字第38号民事判决的第三项，即“驳回张**的其他诉讼请求”；

二、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2014）奎**一初字第38号民事判决的第二项，即“一三一团对上述款项负连带赔偿责任”；

三、变更新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2014）奎**一初字第38号民事判决的第一项为：上诉人新疆天**有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人张**苗木款402042元，退还保证金3000元，赔偿违约金189562.80元、邮寄送达费161元，合计594765.80元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15295元，二审案件受理费24775元，合计40070元，由上诉人张**负担19583.4元，上诉人新疆天**有限公司负担20486.6元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十七日