中建新**有限公司与新疆生产建设兵团交通建设有限公司买卖合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人中建新**有限公司为与被上诉人新**设有限公司买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第2450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月25日受理后，依法组成由审判员杨**担任审判长，代理审判员游绍群、代理审判员董**参加评议的合议庭，于2015年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人中建新**有限公司的委托代理人谢**、被上诉人新**设有限公司的委托代理人童心到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2012年9月23日，被告下属施工项目部负责人权印仓与朱**（已死亡）签订《道路工程劳务承包协议》。双方在协议中约定：一、概况。1.工程项目内容：乌市（S105线岔口-头屯河-八钢公路改建工程）路面工程（1、路面水稳层15cm厚。2.路面1cm厚下封层。3.路面3cm厚沥青摊铺）……每平方米55元。……6.工程开、竣工时间：开工日期暂定2012年9月26日。竣工日期为2012年10月16日。……8.工程价格及结算：工程价格按本协议第一款第3条价格为准（如有变动，按双方签订的补充协议为准）。结算方法：本协议签订后3日内向乙方支付工程备料款15万元。乙方施工进度达到下封层支付第二批工程款85万元。油面完工计量后支付第三批工程款110万元。余款工程结束验收后一次性支付完毕。三、乙方（朱**）的权利和义务。4.乙方对工程所需的材料有自主采购的权利，但所采购的材料必须经业主及工程监理同意，如因采购的材料不合格，造成的损失，甲方（被告）不予承担责任。2014年9月21日、9月23日，朱**为施工需要，从原告处购买沥青35吨和90号沥青34.48吨，并给原告出具了两份欠条。该欠条当庭出示，被告提出异议。原告对欠条签名申请笔迹鉴定。该院委托新疆**法鉴定所对2012年9月21日和2012年9月23日两张欠条是否系朱**本人书写进行鉴定，该所出具的司法鉴定书鉴定意见为：送检的2012年9月21日、2012年9月23日“借条”中“朱**”的签名笔迹是朱**本人所书写。该鉴定收费3000元。原告购买的沥青每吨5280元。两次沥青价款合计为366854.4元（35吨×5280元／吨＋34.48吨×5280元／吨）。朱**与被告之间工程款尚未结算完毕。现原告要求被告给付沥青款366854.4元，并承担本案诉讼费、邮寄送达费。

一审法院认为

原告新疆生产建设兵团**限公司于2014年6月17日向原审法院起诉称：2012年9月，被告将承建的乌市S105线岔口-头屯河-八钢公路改建工程中路面沥青摊铺工程分包给朱**（已病逝），双方签订一份《道路工程劳务承包协议》。朱**因施工需要与王*协商在原告处购买沥青69.48吨。原告所购沥青单价为5280元／吨，共计366854.4元。原告认为，被告将所承建工程肢解分包给无资质的个人施工，系违法行为，由此产生的法律后果应由工程实际承建人即被告承担责任。原告现向人民法院提起诉讼，请求判令被告支付沥青款366854.4元，并承担本案诉讼费、邮寄送达费。

被上诉人辩称

被告中建新疆建**限公司辩称：该公司欠款事实不存在。朱**并非该公司员工，其书写的欠条系个人行为，不应由该公司承担责任。

原审法院审理认为，朱**在与被告签订道路工程劳务承包协议后，在原告处购买沥青用于其承建的被告方的工程中。现朱**已死亡，被告与其尚未进行工程结算。作为工程的施工方，被告应当承担给付材料款的义务。因此原告起诉要求被告给付沥青款的诉讼请求，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条之规定，判决：

一、被告中建新疆建**限公司给付原告新疆生产建设兵团交通建设有限公司沥青款366854.4元；

二、鉴定费3000元，由被告中建新疆建**限公司负担。

上述两项费用合计369854.4元，被告中建新疆建**限公司于判决生效之日起五日内给付原告新疆生产建设兵团交通建设有限公司。

案件受理费6803元，邮寄送达费90元，合计6893元（原告已预交），由被告中建新疆建**限公司负担，与前款一并给付原告新疆生产建设兵团交通建设有限公司。

上诉人中建新**有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：朱**以被上诉人名义与上诉人签订的道路工程劳务承包协议，其与被上诉人系一个施工主体。朱**购买被上诉人沥青并出具欠条，系个人行为，与上诉人无关。而且部分沥青的购买时间早于朱**与上诉人之间道路工程劳务承包协议，用于涉案工程的沥青来自王家沟拌和站，原审法院判决上诉人承担朱**欠被上诉人的沥青款有误，也违背了合同的相对性原则。请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

被上诉人新疆生产建设兵团交通建设有限公司未作书面答辩，在庭审中口头辩称：道路工程劳务承包协议系上诉人与朱**签订，没有被上诉人公章，也没有取得被上诉人的追认，朱**与被上诉人早已解除劳动关系，故该协议的签订主体是朱**，不是被上诉人。在签订该协议之前应该对所需要的材料进行必要的采购，且拌和料并非必须从专业拌和站拉运，因朱**承包该涉案工程，被上诉人才将沥青卖给朱**，故上诉人应承担沥青款的给付责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明：除上诉人对原审认定“2012年9月23日，被告下属施工项目部负责人权印仓与朱**（已死亡）签订《道路工程劳务承包协议》”的事实有异议外，双方当事人对原审认定的其他事实均无异议。双方当事人无异议的事实，本院予以确认。上诉人认为，《道路工程劳务承包协议》中乙方的签章落款处书写有“兵团**限公司”，故朱**是以被上诉人名义与上诉人签订该协议，不是朱**个人与上诉人签订该协议。被上诉人不认可上诉人所提异议，认为该协议没有加盖被上诉人公章，是朱**个人承包该工程。本院认为，上诉人不能提供证据证明朱**在签订该协议时系被上诉人的工作人员，朱**的签约行为不能认定为职务行为，故对上诉人的异议不予采信。

二审期间，上诉人提交朱**给王**拌站出具的抬头为“应付运费”的书面证据一份，用以证明朱**是被上诉人的工作人员，且所有沥青都是自王**拌站拉运。经质证，被上诉人不认可该证据，认为该证据不能证实与朱**决算的另一方是谁，决算内容与本案无关，不具备证据的关联性，且朱**与被上诉人也早已解除劳动关系，其个人行为与被上诉人无关。本院认为，上诉人不能确定该证据上载明的沥青与本案有关，不具有证据的关联性，且仅凭该证据上朱**书写的“兵交**公司：朱**”不足以证明朱**是被上诉人的工作人员，故本院对其证明内容不予采信。除此之外，双方当事人未提供其他新的证据。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点为：上诉人中建新**有限公司是否应当给付被上诉人新疆生产建设兵团交通建设有限公司沥青款366854.4元。本案中，朱**给被上诉人出具的欠条表明，买卖双方系朱**和被上诉人。被上诉人应向朱**索要沥青款。被上诉人称，因朱**与上诉人签订道路工程劳务承包协议，才同意卖沥青给朱**，而且朱**本人无施工资质，其行为后果应由承建单位上诉人承担。但从该协议内容可以看出朱**的承包方式系包工包料，朱**与上诉人无隶属关系，朱**的采购行为不能视为上诉人的行为。被上诉人在此情况下将货物卖给了朱**，且又不能提供足以证明朱**向其购买的沥青已经用于该道路工程的证据。因此，被上诉人要求上诉人承担给付沥青款的诉讼请求没有充分的事实和法律依据。原审判令由上诉人给付被上诉人沥青款不当，应予以纠正。上诉人关于不支付被上诉人沥青款的上诉请求，本院予以支持。

综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销石河子市人民法院（2014）石民初字第2450号民事判决第（一）、（二）项，即：被告中建新疆建**限公司给付原告新疆生产建设兵团交通建设有限公司沥青款366854.4元；鉴定费3000元，由被告中建新疆建**限公司负担；

二、驳回被上诉人新疆生产建设兵团**限公司要求上诉人中**程有限公司承担民事责任的诉讼请求。

一审案件受理费6803元，邮寄送达费90元，合计6893元，由被上诉人新疆生产建设兵团交通建设有限公司负担（已预交）。二审案件受理费6848元（上诉人中建新**有限公司已预交），由被上诉人新疆生产建设兵团交通建设有限公司负担，于*判决生效之日起三日内给付上诉人中建新**有限公司。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十六日