新疆奎**有限公司与乌鲁木**有限公司、周*、中铁十**程有限公司建设工程施工纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新疆奎**有限公司（下称奎**公司）因与被上诉人乌鲁木**有限公司（下称君**公司）、周*、中铁十**程有限公司（下称中铁**工程公司）建设工程施工纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁**人民法院于2014年12月18日作出的（2013）乌中民四初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人奎**公司的法定代表陈**及委托代理人李**、被上诉人君**公司和周*的委托代理人赵**、中铁**工程公司的委托代理人曹**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年1月10日，奎**公司与君**公司签订《劳务分包合同书》，约定奎**公司承包喀什至和田铁路DK75－83、DK90－104路基土石方工程，工程单价为土方挖运每立方米5元、借土填方每立方米7元、石方挖运每立方米13元、利用土石方填方每立方米3元、土方增运每500米0.4元，包括土石方机械运输（500米运距）等，复合土工膜土工格*（统称土工材料）每平方米0.4元，垫层填砂每立方米28元，垫层填砂夹卵（砾）石每立方米18元。自2008年12月25日开工至2009年10月30日竣工。凡是君**公司与中铁十一局签订的合同条款，对于奎**公司同样生效。工程单价以此合同为准。工程量计算以中铁十一局给君**公司的工程量计算为准，全部数量给奎**公司。合同签订后奎**公司依约施工，并于2009年底交工。根据君**公司与中铁**工程公司提供的喀什铁路S1标第三项目部路基施工五队（末次）验工计价表（封面），证实第三项目部的工程中土方挖运125615.02m3、石方挖运416553.85m3、借土填方754503.32m3、利用土石方填方145848.34m3、土方增运11035526.1m3、复合土工膜土工格*45641.13m3，按奎**公司与君**公司约定的单价计算，工程造价计16194810.30元。君**公司与中铁**工程公司提供的喀什铁路S1标第四项目部路基施工三队（末次）验工计价表（封面），证实第四项目部的工程造价为6571543元，其中借土填方711602.21m3、土方增运409293.8m3，按奎**公司与君**公司约定的单价计算，工程造价计5144932.99元。奎**公司与君**公司均认可施工过程中奎**公司超出合同施工的DK66＋900－DK72＋169路基土石方工程量已计入上述工程量中。奎**公司与君**公司认可喀什铁路S1标第一项目部已施工工程量应付款为61万元，并已付清，双方就S1标第一项目部没有争议。奎**公司在提交起诉状时认可已收到君**公司给付的工程款21542860元，在庭审中认可收到君**公司给付工程款2200余万元。喀什至和田铁路S1标段第一项目部、第三项目部、第四项目部系由中铁**工程公司将劳务分包给君**公司施工。奎**公司与君**公司诉争问题是：1.关于各项工程的单价。奎**公司认为应该依据君**公司与中铁**工程公司结算的单价计算工程价款；君**公司认为应该按双方签订合同约定的单价计算工程价款。2.关于施工的工程量，奎**公司认为君**公司与中铁**工程公司没有按自己施工的全部工程量进行结算，就第三项目部对土工布、土工格*计算的少，中粗砂、桥涵台背回填均未计算；就第四项目部对土工布、中粗砂、桥涵台背回填均未计算；奎**公司还认为中粗砂、桥涵台背回填即合同中约定的垫层填砂每立方米是28元，君**公司将中粗砂、桥涵台背回填的单价按很低的借土填方计算。君**公司认可中粗砂即合同中约定的垫层填砂，但称奎**公司在实际施工中未对该项进行施工，故未计算该部分工程量；填函背和填路基不一样，双方在合同中将函背算在借土填方中。双方认可合同中虽约定了垫层填砂夹卵（砾石），但实际施工中未施工该项工程。3.奎**公司认为依据喀什铁路S1标第三项目部路基施工五队（末次）验工计价表反映，其公司还进行了清理掘除及原底面压实的施工，该部分的工程量君**公司未给其计算劳务费。君**公司认为清理掘除及原底面压实的工程量在双方的合同中约定在借土填方中，双方约定的借土填方包括清表、土方机械开挖、运输（运距1公里）、原地面压实、土方摊平、碾*、修理边坡等。4.奎**公司提供喀和铁路S1标第三项目部路基工程验收单予以证明其公司还就临时便道工程进行施工，应付工程款81420元。君**公司与中铁**工程公司认为该证据系复印件，也没有其公司的签字，不予认可。另，在法庭辩论结束后，奎**公司提出申请增加诉讼请求。

原审法院认为：一、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，奎**公司与君**公司签订的名为《劳务分包合同》实为建设工程施工合同，因奎**公司、君**公司不具备建设工程施工资质，奎**公司与君**公司签订的《劳务分包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。周*系君**公司的法定代表人，周*在本案中履行的均系职务行为。君**公司与中铁**工程公司签订的劳务分包合同是否有效不属于本案审理范围，不予处理。二、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案奎**公司与君**公司签订的建设工程合同无效，但建设工程已经验收合格并交付使用，应参照双方合同约定的结算方式据实结算。奎**公司与君**公司的合同中明确约定：工程单价以双方签订合同约定的为准；工程量计算以中铁十一局给君**公司的工程量计算为准。君**公司与中铁**工程公司已经结算，奎**公司认为君**公司与中铁**工程公司在结算时存在少算和漏算的问题，但不能提供充分证据证明，故对奎**公司申请对工程量及工程造价进行重新鉴定的请求不予采纳。涉案的铁路建设工程各项目的工程量应以君**公司与中铁**工程公司的结算量为依据，工程单价按奎**公司与君**公司约定的单价予以计算，工程款项合计为21339743.29元。奎**公司认可已收到2200余万元，君**公司已不欠付奎**公司工程款，奎**公司要求给付工程款及工程款利息、质保金及质保金利息的诉讼请求不能成立，不予支持。奎**公司称其公司还进行了清理掘除及原底面压实的施工，该部分的工程量君**公司未给其计算劳务费。君**公司辩称清理掘除及原底面压实的工程量在双方的合同中约定为借土填方包括清表、土方机械开挖、运输（运距1公里）、原地面压实、土方摊平、碾*、修理边坡等，因双方合同明确约定借土填方包含清理掘除及原底面压实，故奎**公司该项诉称理由不能成立，不予采信。奎**公司提供喀和铁路S1标第三项目部路基工程验收单予以证明其公司还就临时便道工程进行施工，应付工程款81420元。君**公司与中铁**工程公司认为该证据系复印件，也没有其公司的签字，不予认可。因奎**公司提供喀和铁路S1标第三项目部路基工程验收单系复印件，对该证据不予采信。因奎**公司在法庭辩论结束后申请增加诉讼请求，故对其申请增加诉讼请求部分不予审理，其可另行主张。综上，遂依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、确认奎**公司与君**公司签订的《劳务分包合同》为无效合同；二、驳回奎**公司要求确认中铁**工程公司和君**公司签订的《劳务分包合同》为无效合同的诉讼请求；三、驳回奎**公司要求君**公司、周*、中铁**工程公司支付工程款7874820.83元及利息393842.12元的诉讼请求；四、驳回奎**公司要求君**公司、周*、中铁**工程公司支付质保金1470884.05元及利息90459.37元的诉讼请求；五、驳回奎**公司要求君**公司、周*、中铁**工程公司承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费80610.04元（奎**公司已预交），由奎**公司负担。

上诉人诉称

宣判后，奎**公司不服上述判决，上诉称：一、原审法院审判程序违法，剥夺我公司司法鉴定启动权。我公司提交了要求对已完成工程量及造价进行鉴定的申请，原审法院未予准许错误。通过鉴定才能查清我公司给君**公司施工的工程量、查清中铁十一**程公司给君**公司出具的计价单中有无漏算和少算工程量、确定我公司应当获得的公平合理的工程价款数额。二、原审法院认定事实错误。（一）原审判决认定我公司在提交起诉状时认可已收到君**公司给付的工程款21542860元、认定我公司认可收到君**公司给付的2200万元无事实依据。双方对工程款并未进行对账。（二）原审判决认定我公司工程量为21339743.29元无事实依据。21339743.29元是我公司与周*在法院的组织下进行核对计价表中的工程量，我公司的法定代表人陈**只是对计价表中工程量认可，但明确指出此表是该施工段的一部分工程量，不是该段图纸设计工程的全部工程量且并未认可工程量的单价。我公司与周*于2014年8月13日核对所形成的书面文件只能证明我公司所施工的部分工程量与该表的工程量相符，原审法院以此认定工程价款为21339743.29元无事实依据。（三）原审判决认定中铁十一**程公司与君**公司所签订合同确定的工程量和工程价款对我公司有效错误。依据该两公司所签订的《劳务作业承包竣工结（决）算协议书》中约定：乙方君**公司完成的所有工程数量（包括施工图工程量和施工过程中发生的变更设计量）作为结算依据，而在庭审中中铁十一**程公司和君**公司向出具了《验工计价表》，原审法院采纳了该计价表中的工程量，而此工程量不是该段设施工图工程量和设计变更量（设计变更量应当由具有相关资质的**设部门所出具），原审法院未按照设计图纸及设计变更实际量来进行计算，不符合建设工程施工要求，应通过鉴定实际施工人所施工工程量的数额减去中铁十一**程公司给君**公司出具的计价单工程量的差额部分，即是给我公司少算、漏算工程量的部分。另关于工程的计价问题，依据我公司与君**公司签订的《务分包合同书》约定凡是君**公司与中铁十一**程公司所签订的合同条款，对于我公司同样生效，工程单价以此合同为准，该条款意思是中铁十一**程公司给君**公司的工程价款，均适用于我公司，君**公司不能截流，全部应支付给我公司。但该条款最后部分又约定：工程单价以此合同为准。这属于约定自相矛盾，属工程单价约定不明确，因我公司属实际施工人，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十一条之规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同价作为结算工程价款的根据。”故二审法院应采用有利于我公司的计价方式，以保护我公司的合法权益不受侵犯。（四）原审法院驳回了我公司要求君**公司支付质保金1470884.05元及利息90459.37元的诉讼请求错误。君**公司的法定代表人周*于2010年l0月18日出具证明承认尚欠我公司质保金1107643元。中铁十一**程公司承认涉及本案工程款质保金尚未支付，故君**公司应当向我公司支付质保金。但实际上君**公司尚欠我公司质保金的数额远远大于1470884.05元的数额，具体金额需要鉴定出总工程量再乘以5％即为质保金的实际数额。（五）原审法院未认定DK60＋000、DK66＋900、DK72＋169工程系我公司施工，工程价款未按铁路指挥部发包给中铁十一**程公司的备案合同进行工程款计价错误。君**公司和中铁十一局均承认上述工程系我公司所施工，虽然君**公司和我公司签订的《劳务分包合同》并未约定此段工程项目的内容，但当事人就同一建设工程订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同价作为结算工程价款的根据。我公司应当获得中铁十一**程公司从铁路**设部取得该路段工程项目的工程价款。（六）原审法院对我公司总项目款项或分项的诉讼请求未做查明属于漏判。1.针对中铁十一**程公司和君**公司签订《关于合同中土石方施工补充协议》施工范围：DK90＋650-DK92＋150为区间段树林施工范围；DK94＋000－DK95＋500为区间段树林施工范围；DK97＋500－DK98＋200为区间段树林施工范围；DKl02＋700－DKl04＋000为区间段村庄、树林施工范围，土石方单价：8.6元／m3，A料填料单价9元／m3，在此基础上每立方米增加0.6元即为我公司应在上述工程里程土石方单价、A料填料单价所应当获得的工程价款，中铁十一**程公司给君**公司增加了0.6／m3（因这一段为树木村庄，施工前需要清除房屋垃圾树木，产生相应的费用，该笔增加的0.6／m3费用未在中铁十一**程公司与君**公司所签订的《路基土石方劳务分包合同》中体现，因此中铁十一**程公司和君**公司应当按照双方在《关于合同中土石方施工补充协议》的约定向我公司土石方、A料填料价款，原审法院却未将增加的0.6元／m3判令给付我公司错误。2.依据喀和铁路S1标第三项目部路基施工五队（末次）验工计价表，我公司还进行了清理掘除和原地面压实的施工，因中铁十一**程公司给君**公司出具的验工计价表中显示有清表压实工程款项每平方0.28元及产生的回填费用，该两项费用应支付给我公司。3.第三项目部对土工布、土工格栅计算的少、对中粗砂、桥涵台背回填均未计算，第四项目部对土工布、中粗砂、桥涵台背回填均未计算。中粗砂、桥涵台背回填即合同中约定的垫层填沙，每立方米为28元，君**公司将中粗砂、桥涵台背回填的单价按很低的借土填方价计算，以及采保费174363元、业务费8558元，对于上述费用原审法院均未按工程款的分项查明。4.我公司就喀和铁路S1标段第三项目部路基临时便道工程进行了施工，工程款为81420元，并提交了由君**公司的工程技术员袁*签字认可的工程验收单，原审法院审对此未予采纳错误。5.我公司与君**公司所签订的《劳务分包合同书》中约定在借土填方双方约定的借土填方包括清表、土方机械开挖、运输（运距1公里）、原地面压实、土方摊平、碾*、修理边坡等运距超过1公里后每公里增加增运费，中铁十一**程公司给君**公司按约定的借土填方包括清表、土方机械开挖、运输（运距2公里）原地面压实、土方摊平、碾*、修理边坡等运距超过2公里后每公里增加增运费，工程计价单增运是按运2公里后开始计算增运费，因此君**公司应当在1公里后开始向我公司计算增运费。综上，请求撤销原审判决第二、三、四、五项并支持我公司的诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人负担。

被上诉人辩称

君**公司与周*答辩称：一、周*是君**公司的法定代表人，在涉案中的行为是职务行为，产生的法律后果由君**公司承担。二、周*与君**公司不同意奎**公司的上诉请求。双方于2009年1月10日签订了《劳务分包合同》，对工程的内容、地点单价等进行了明确的约定，奎**公司承建的工程价款计算为2100余万元，其收到的工程款及其他施工所需油料款项合计2200万元，君**公司不欠付奎**公司的工程款。三、原审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律准确。

中铁**工程公司答辩称：我公司与奎**公司无任何关系，我公司与君**公司签订的合同真实有效，且已履行完毕，所有证据在原审中已提交。

本院查明

本院对原审法院查明的事实予以确认，本院另查明：

一、君**公司与奎**公司于2009年1月10日签订的《劳务分包合同书》第三条约定：“工程单价：1.土方挖运：每立方米5元。包括清理地表、土方机械开挖、运输（运距1公司）、路堑刷坡等。指线路路堑土方挖运，单价含完成工作内容所需的工、料、机费及材料转运、工程保险等一切费用。2.借土填方：每立方米7元。包括清表、土方机械开开挖、运输（运距1公里）、原地面压实、土方摊平、碾压、修整边坡等。单价含完成工作内容所需的工、料、机费及材料转运、工程保险等一切费用。3.石方挖运：每立方米13元。包括石方解小、安全防、清理地表、土方机械开挖、运输（运距1公里）、路堑刷坡等费及材料转运、工程保险等一切费用。4.利用土石方填方：每立方料3元。包括原地面压实、利用土石方摊平、碾压、修整边坡等。单价含完成工作内容所需的工、料、机费及材料转运、工程保险等一切费用。5.土方增运：第500米0.4元。包括土石方机械运输（500米运距）等。单价含完成工作内容所需的工、料、机费及材料转运、工程保险等一切费用。6.复合土工膜、土工格栅：每平方米0.4元。施工场地及转运、铺设等。单价含完成工作内容所需的工、料、机费及劳务人员人身保险等一切费用（材料由甲方供应）”；第五条约定：“凡是乌鲁木齐君**公司与中铁十一局签定的合同条款，对于新疆奎**有限公司同样生效。工程单价以此合同为准”；第八条约定：“工程量计算。工程量以中铁十一局给乌鲁木**限公司的工程量计算为准，全部数量给乙方。”

二、原审中，奎**公司提交《证据10》系其自行计算的涉案工程价款，内容为：“《喀和铁路S1标第三项目部路基施工五队（末次）验工计价表》封面周*给强盛公司出具的工程总价款为21071969－周*所干桥梁工程总价款（514600＋25935＋835818）=19695616元，第四项目部土方工程量价款为6571543元，强盛公司所施工的工程总价款为19695616＋6571543元=26267159元。依据2010年10月18日周*给强盛公司出具的证明原件一份，周*扣去了强盛公司1107643元的质保金，即总工程款的5%，从而得算已支付给强盛公司的工程款为1107643元×20=22152860元－610000元（第一分部）=21542860元。”原审庭审中，原审法院询问奎**公司：“干完工程后，你和被告结算了没有？”奎**公司陈述：“我和周*到十一局项目部去过，周*给过我2200多万元。我让结算，没给我结算。”奎**公司在二审中否认其上述说法并认为记录不准确。

三、奎**公司在原审中出具君**公司的周*于2010年10月18日出具的《证明》，内容为：“今证明陈**在乌鲁木**限公司施工的中铁十一局喀和铁路S1标第三期项目部和第四期项目部所有的质保金共计1107643元，其中包括一分部的工程款61万的5%的保修，所有工程款扣除油1000万、工资200万，下差1000万的发票，待中铁十一局退还保修金以后，立即返还给陈**。”君**公司对此不予认可并认为双方合同中并未约定质保金，合同的履行及施工过程中亦未收取过质保金，其与中铁**工程公司之间约定过质保金，但中铁**工程公司未退回质保金。

本院认为

本院认为：一、君**公司（甲方）与奎**公司（乙方）于2009年1月10日签订的《劳务分包合同》效力虽然无效，但该铁路线路工程已经竣工验收，可参照该合同的约定确定工程价款。依据《劳务分包合同》第五条约定，凡是君**公司与中铁**工程公司所签定的合同条款，对于奎**公司同样生效。该合同第八条约定工程量以中铁**工程公司给君**公司的工程量计算为准，全部数量给奎**公司，故君**公司分包给奎**公司的工程量应以中铁十一局第三程公司与君**公司之间结算的工程量作为依据。奎**公司无证据证明君**公司与中铁**工程公司在核算工程量过程中存在恶意串通的行为，也无证据证明该两公司在结算时存在少算和漏算工程量的情形。原审法院对于奎**公司要求重新进行鉴定工程量及工程造价的申请未予准许并无不当。奎**公司认为原审法院未予鉴定程序违法的上诉理由本院不予采纳。奎**公司认为清理掘除、原地面压实、中粗砂、桥涵台背回填等施工未计算工程量以及土工布、土工格栅少计算工作量的上诉理由未提交相应证据予以证实，且双方合同中明确约定借土填方包含清理掘除及原底面压实等施工内容，故对奎**公司认为原审判决漏判的上诉理由本院不予采纳。因奎**公司拟证明君**公司仍尚欠其临时便道施工工程款81420元所提供的喀和铁路S1标第三项目部路基工程验收单系因复印件且无君**公司与中铁十一局第三程公司签章，该两公司不予认可，原审法院未予采纳并无不当。

二、原审中，奎**公司、君**公司及中铁**工程公司均提交了中铁十一局第三程公司与君**公司之间核算工程量的《喀和铁路S1标第三项目部路基施工五队（末次）验工计价表》和《喀和铁路S1标第四项目部路基施工三队（末次）验工计价表》。其中，第三项目部路基施工验工计价表记载的各分项工程量按约定的各分项工程单价计价，奎**公司的工程价款合计为16194810.30元；第四项目部路基施工验工计价表记载的各分项工程量按约定的分项工程单价计价，奎**公司的工程价款合计为5144932.99元，即涉案总工程价款合计为21339743.29元。奎**公司在原审中已认可收到君**公司支付的工程款2200余万元，其该陈述构成自认，其在第二审期间认为其没有自认行为的理由无证据支持，故原审法院认定君**公司不欠付奎**公司的工程款、对于奎**公司要求君**公司给付工程款及工程款利息的诉讼请求未予支持并无不当。虽然，奎**公司提交周*于2010年10月18日出具的《证明》中注明有质保金1107643元，但奎**公司并未提供其交纳质保金的凭据，同时，奎**公司应得的工程价款21339743.29元与质保金合计数额为22447386.29元，与奎**公司自认收到的2200余万元价款基本相符，原审法院对于奎**公司要求支付质保金及相应利息的诉讼请求未予支持亦无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。**盛公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

第二审案件受理费80610.04元（奎**公司已预交）由奎**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十四日