乌鲁木**有限公司与中天银都（**司新疆分公司、新疆天**有限公司、中天银都（天津**有限公司买卖合同纠纷民事判决书

审理经过

原告乌鲁木**有限公司（以下简称德**公司）与被告中天银都（天津）建**疆分公司（以下简称中天银都新疆分公司）、被告新疆天**有限公司（以下简称天**公司）、被告中天银都（天津**有限公司（以下简称中天银都公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告德**公司的委托代理人张*与被告中天银都新疆分公司委托代理人王*、被告天**公司委托代理人马**到庭参加诉讼，被告中天银都公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告德**公司诉称：2014年6月27日，原告与被告中天银都新疆分公司签订一份《工业品买卖合同》，约定，原告向被告中天银都新疆分公司供应钢材，被告天**公司为被告中天银都新疆分公司提供连带责任保证。合同签订后，原告如约履行了供货义务，但被告中天银都新疆分公司却未及时支付全额货款。在原告的多次催促下，被告中天银都新疆分公司于2015年5月30日派其代表顾**与原告签订《钢材欠款结算清单》，确认被告中天银都新疆分公司欠付原告钢材款本金5046145.51元，自2014年11月30日至2015年5月30日期间产生的逾期付款违约金2724918.58元。由于被告中天银都新疆分公司是被告中**公司在新疆设立的具有营业执照的非企业法人分支机构，不具有独立承担民事责任的能力，故被告中**公司也应向原告承担付款义务；被告天**公司作为被告中天银都新疆分公司履行合同担保人，依法应当承担连带保证责任。现请求判令：1、被告中天银都新疆分公司、中**公司给付原告货款5046145.51元；2、被告中天银都新疆分公司、中**公司承担自2014年11月30日至2015年5月30日期间的逾期付款违约金2724918.58元；3、被告中天银都新疆分公司、中**公司承担2015年5月30日至2015年8月30日期间逾期付款违约金302768.73元；4、被告中天银都新疆分公司、中**公司承担保全费5000元；5、被告中天银都新疆分公司、中**公司承担保全担保费48443元；6、被告天**公司对本案债务承担连带保证责任。

被告辩称

被告中天银都新疆分公司辩称：我方与原告存在买卖关系，认可欠款事实，但原告主张的欠款金额有误。根据合同约定线材每吨2750元，实际供线材445.06吨，合计货款1223915元；螺纹钢每吨2700元，实际供螺纹钢959.25吨，合计货款2589975元。上述货款总计3813890元，我方已付300000元，实际欠款应为3513890元；由于被告天**公司未支付工程款才导致我方未付款，并非我方故意违约，原告主张的违约金过高，要求按照银行同期贷款利率计算违约金；原告主张的保全费我方认可，保全担保费没有法律依据，我方不同意承担。

被告天**公司辩称：我方认可原、被告之间存在买卖关系，欠款金额需根据举证确定，我方担保责任需根据证据认定。

被告中天银都公司未答辩。

为印证以上事实，原、被告举证如下：

1、原告提供的2014年6月27日其与被告中天银都新疆分公司签订的《工业品买卖合同》，用以证明双方成立买卖合同关系；被告天**公司承担连带保证责任。被告中天银都新疆分公司、被告天**公司对合同加盖印章的真实性予以认可，但认为原告所提供合同的签署时间为2014年6月27日，而被告中天银都新疆分公司持有的合同签署的时间是2014年6月28日，双方实际履行的是2014年6月28日签订的合同，且原告的合同存在多处修改，即合同第一条第4项“预付款30万，资金占用费每吨每月70元”系原告单方添加内容，仅加盖原告一方公章，无被告中天银都新疆分公司公章，被告中天银都新疆分公司、被告天**公司不认可添加内容；合同第十条“发生纠纷的当事人双方同意在所在地人民法院起诉，违约方还应赔偿守约方支付的律师费等费用”实际已删除。被告中天银都新疆分公司、被告天**公司认为根据合同约定，螺纹钢单价每吨2700元，线材每吨2750元，而原告主张的欠款所依据的单价高于此约定，被告中天银都新疆分公司、被告天**公司均不予认可。

2、原告提供的2015年5月30日其与被告中天银都新疆分公司授权委托人顾**签订的钢材欠款结算清单，用以证明被告中天银都新疆分公司欠付原告钢材款5046145.51元、逾期付款违约金2724918.58元的事实。被告中天银都新疆分公司、被**隆公司认为此份结算清单未加盖被告中天银都新疆分公司的公章，不能证明所记载的欠款金额是被告中天银都新疆分公司的意思表示，顾**不具有代表被告中天银都新疆分公司进行结算的权利，被告中天银都新疆分公司、被**隆公司对此份欠款结算清单的真实性、关联性、合法性均不予认可。

3、原告提供的2014年5月30日授权委托书，用以证明被告中天银都新**公司负责人谭*授权顾**处理现场事物、采购材料、签订协议及合同。被告中天银都新**公司、被**隆公司认为谭*签字的授权委托书是复印件，不具有有效性，顾**虽然签字证明该复印件与原件一致，但是其证言不能改变复印的授权委托书不具有法律效力的客观事实，且授权委托书也并未授权顾**进行结算，被告中天银都新**公司、被**隆公司对此份授权委托书的真实性、关联性、合法性均不予认可。

4、原告提供的2015年9月7日财产保全费票据，金额为5000元，用以证明原告保全被告中天银都新疆分公司的财产支付5000元保全费的事实。被告中天银都新疆分公司、被**隆公司对此票据不持异议。

5、原告提供的2014年6月至12月“乌鲁木**有限公司出库单”31份，用以证明原告向被告中天银都新疆分公司供货的事实。被告中天银都新疆分公司认为出库单记载的单价高于合同约定，且单据颜色不一，可能重复计算，其中单价为70元的出库单与本案无关，被告中天银都新疆分公司、被**隆公司对此组出库单的真实性、关联性、合法性不予认可。

6、被告中天银都新疆分公司提供的2014年6月28日与原告签订的《工业品买卖合同》，与原告提供的合同相比较，此份合同第一条备注处增加了3项手填内容、第一条第4项预付款无手填内容、第十条删去了“发生纠纷的当事人双方同意在所在地人民法院起诉，违约方还应赔偿守约方支付的律师费等费用”，此外其他内容与原告提供的合同一致。被告中天银都新疆分公司称双方实际履行的是此份合同，原告结算所依据的单价高于本合同约定。被告天**公司对此份合同予以认可，原告对于此份合同中增加和删去的内容认为均未经原告盖章同意，对原告不具有法律效力。

被告天**公司未举证。

被告中天银都公司未举证。

本院查明

经审理查明：2014年6月27日，原告与被告中天银都新疆分公司签订一份《工业品买卖合同》，合同第一条约定：甲方（原告）向乙方（被告中天银都新疆分公司）供应一批螺纹钢和线材，螺纹钢每吨2700元，线材每吨2750元，暂定供应3000吨；供货明细以乙方的钢材实际需求计划单为准，两票结算（运费、货物），运费由乙方支付；合同第一条第三项约定：丙方（被**隆公司）企业担保（如中天银都不能按时付款甲方有权向丙方要求支付该笔款项）；合同第一条第五项约定：工程干至二层付货款的80%，主体封顶付完全部钢材款；合同第十条约定：如合同签订双方未能按期供货或未能到期足额支付货款的，都应以未足额部分承担每天千分之3违约金，直至全额货、款两清，违约方还应赔偿守约方支付的律师费等费用。原告与被告中天银都新疆分公司在合同落款处加盖公章，被**隆公司在担保方处加盖公章。

签订合同后，原告自2014年6月30日至9月29日陆续向被告中天银都新疆分公司供应货物，供应螺纹钢共计1057.985吨，线材、圆钢共计397.321吨，合计1455.306吨，货款共计3949192.25元（螺纹钢每吨2700元计2856559.5元、圆钢线材每吨2750元计1092632.75元），后被告中天银都新疆分公司支付原告300000元，余款未付，原告遂诉至法院。

另查1，2015年5月30日，顾**以被告中天银都新疆分公司授权人名义与原告签订一份“钢材欠款结算清单”，内容为：原告于2014年6月30日至2014年10月30日向被告中天银都新疆分公司供应钢材1404.31吨，工程2014年10月完工，11月主体封顶，欠付钢材款本金5046145.51元，欠付违约金2724918.58元，合计7771064.09元，原告在结算清单甲方处盖章，乙方处由顾**签名。

另查2，庭审中原告向法庭提供一份2014年5月30日由被告中天银都新**公司负责人谭*签名的授权委托书，记载“本人谭*系木垒县农产品暨小杂粮综合市场工程总承包法人，特授权顾**担任新疆**地产开发的木垒县农产品暨小杂粮综合市场工程项目管理工作。被授权委托人在工程管理过程中现场事物联系，协调工作，材料采购，所签署的所有文件协议及合同本人均承认负全部法律责任”。此份授权委托书系复印件，顾**于2015年7月10日在授权委托书上签署“此复印件与原件一致，如造假承担一切法律责任，顾**”。

另查3，原告在本案中申请保全被告的财产，向法院交纳财产保全费5000元。

本院认为

本院认为：一、合同效力范围问题。

本案原告与被告中天银都新疆分公司各提供一份合同，两份合同时间分别为2014年6月27日、6月28日，且双方各自持有的合同均存在与对方合同不同的修改之处，对此本院认为，两份合同主要条款和主要的权利义务基本一致，可以证明是同一份合同的一式二份，一致条款对双方具有法律约束力，至于不一致的条款，有的是手工填写，有的是手工划除，因为在修改处不具有双方共同签章，不能证明是双方对修改合同条款的共同的意思表示，因此合同中手工填写和划除的行为不具有法律效力，合同内容应以双方共同盖章确认的打印内容为准。

二，欠款数额的确认。根据庭审调查，被告中天银都新**公司对于购买原告钢材、已支付300000元货款、余款未付的事实不持异议，对此无争议事实本院予以确认。双方对欠款金额存在争议，被告中天银都新**公司认为欠款金额为3513890元，原告认为欠款金额为5046145.51元。原告主张欠款金额5046145.51元所依据的证据是2015年5月30日原告和顾**签订的“钢材欠款结算单”以及2014年5月30日被告中天银都新**公司负责人谭*签名的授权委托书。对此本院认为，原告提供的这两份书证不足以支持原告的主张，首先，从证据形式上分析，原告提供的授权委托书系复印件，不具有有效证据的形式要件要求，而被告中天银都新**公司对此份授权委托书的证明效力不予认可，而原告不能提供证据原件，因此不能证明顾**系被告中天银都新**公司合法授权人。原告提出顾**本人在授权委托书上签名承认此份复印件与原件一致，以此证明此份授权委托书与原件具有同样的法律效力，对此本院认为，顾**的意见仅属证人意见，而顾**本人是否具有合法授权对本案的处理结果具有直接的影响，而处理结果又与顾**本人可能具有一定的利害关系，因此顾**签署的意见实际是在为自己作证，其签署的意见不足以免除原告应当提供授权委托书原件的举证责任；其次，即使授权委托书真实存在，而授权委托书仅授权顾**“现场事物联系、协调工作、材料采购”，并未授予其结算的权利，2015年5月30日顾**向原告承诺欠款及违约金共计7771064.09元应认为是无权代理或超越代理权限行为，未得到被代理人追认的，不对被代理人产生法律效力，因此原告要求被告中天银都新**公司按顾**的承诺承担付款责任缺乏法律依据；第三，本院根据原告提供的全部出库单计算，无论是供货总重量，还是欠款本金金额均与顾**签署的“钢材欠款结算清单”不一致，欠款金额的形成存在疑点。综上，由于原告不能提供有效证据证明顾**系被告中天银都新**公司的合法授托人，故顾**在签署“钢材欠款结算清单”时承认的欠款金额对被告中天银都新**公司不产生法律效力。

被告中天银都新疆分公司对其主张的欠款金额3513890元未举证证明，本院不予采纳。

本院认定欠款金额应为3649192.25元，首先，本院对原告提供的2014年6月30日至2014年9月29日31份出库单分别认证如下：

1、其中22份系记载有螺纹钢、圆钢、线材数量和金额的出库单，这其中白色出库单20份，蓝色出库单2份。蓝色的2份因为系复写件，备注记载是记账联，根据交易习惯，合同双方一般依据原件进行结算，由于原告不能提供原件，不能排除这2联已经进行过结算的可能性，故本院对这2张蓝色出库单认为不具有结算效力。另外20份白色出库单是原件，具有被告中天银都新疆分公司工地人员黄*的签字，庭审中，被告中天银都新疆分公司认可原告供货的事实，对于黄*签名的出库单并未提出反驳证据予以否认，故能够证明原告确实向被告中天银都新疆分公司供应了钢材，但是，由于黄*仅仅是工地的工人，其签字仅能证明货物重量以及货物进入工地的事实，但黄*并不具有变更合同价款的权利，因此，出库单中记载的货物单价与合同不一致的，原告需举证证明是合同双方共同变更的结果，或者举证证明取得了被告中天银都新疆分公司的追认，否则，出库单的单价变更仅能代表原告的单方意思，对被告中天银都新疆分公司不具有约束力，由于原告在庭审中并未举证证明被告中天银都新疆分公司同意变更价格，故双方应按合同约定的单价进行钢材总价款的结算。据此，根据20份白色出库单计算：原告供应螺纹钢共计1057.985吨，线材、圆钢共计397.321吨，合计1455.306吨，货款共计3949192.25元（螺纹钢每吨2700元计2856559.5元、圆钢线材每吨2750元计1092632.75元），扣除被告中天银都新疆分公司已付的300000元，余款3649192.25元应认为是本案的欠款金额，被告中天银都新疆分公司应当支付。

2、2014年6月30日至2014年12月15日的9份出库单，记载了加价款共计381464.25元，该款项的承担并无合同依据，虽然顾**在这9份出库单上签名，但由于顾**在本案中不具有合法的授权依据，因此其行为不能代表被告中天银都新疆分公司，故原告要求被告中天银都新疆分公司承担此笔加价款缺乏法律或合同依据，本院不予支持。

三、违约金的确定。顾**虽然不具有代表被告中天银都新疆分公司进行结算的权利，但顾**作为工地施工负责人，对工程进度应认为是合理合法的知情人，因此其在2015年5月30日签署“钢材欠款结算清单”时确认工程二层完工时间为2014年10月，11月主体封顶，可以认为是在其知情范围内的判断，该事实本院予以采纳。根据原告与被告中天银都新疆分公司签订的工业品买卖合同第一条第五项约定“工程干至二层付货款的80%，主体封顶付完全部钢材款”，被告中天银都新疆分公司应当在2014年11月30日工程主体封顶后付清全部货款，而被告中天银都新疆分公司仅支付300000元后余款3649192.25元至今未付已构成违约，原告有权主张违约金，原告自2014年11月30日主体封顶开始主张违约金，计至2015年8月30日起诉前，此时间段符合合同约定，本院予以采纳。

根据合同第十条约定“如合同签订双方未能按期供货或未能到期足额支付货款的，都应以未足额部分承担每天千分之3违约金，直至全额货、款两清”。每日千分之3的违约金比银行同期贷款利息（按年息5.85%计算）高18.46倍，被告中天银都新疆分公司提出过高合理，本院酌情予以降低，但是，因被告中天银都新疆分公司在履行本案近400万元合同过程中，仅支付原告300000元货款，履行部分不足10%，且欠付原告货款时间较长，该违约性质较为严重，故被告中天银都新疆分公司要求按银行同期贷款利息承担违约金与该违约程度并不相称，而原告作为钢材经营户，长期未收回资金对其经营收益必然造成一定影响，银行同期贷款利息不足以弥补原告经济损失，本院根据本案案情，结合被告中天银都新疆分公司违约程度，认为由被告中天银都新疆分公司按银行同期贷款利息的3倍承担违约金较妥。

四、原告为保证债权顺利实现向法院提出财产保全申请并交纳财产保全费5000元属实，该费用系原告向被告中天银都新疆分公司追索债务产生的损失，被告中天银都新疆分公司应当赔偿。

五、原告主张的保全担保费48443元未举证，本院不予支持。

六、根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，据此，原告要求被告中天银都公司对其分公司即被告中天银都新疆分公司的债务承担民事责任符合法律规定，本院予以支持。

七、被**隆公司在合同上以保证人身份盖章应认为是对本案债务承担保证责任的意思表示，由于未明确约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，故原告要求被**隆公司对本案债务承担连带责任保证本院予以支持。

被告中天银都公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭视为自动放弃抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条、一百零九条、一百一十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告中天银都（天津）建**疆分公司、中天银都（天津**有限公司给付原告乌鲁木**有限公司货款3649192.25元；

二、被告中天银都（天津）建**疆分公司、中天银都（天津**有限公司支付原告乌鲁木**有限公司违约金478545.95元（3649192.25元×年息5.85%即日息万分之1.625×3倍×269天即2014年12月1日至2015年8月30日）；

三、被告中天银都（天津）建**疆分公司、中天银都（天津**有限公司偿付原告乌鲁木**有限公司财产保全费5000元；

四、驳回原告乌鲁木**有限公司保全担保费48443元的诉讼请求；

五、被告新疆天**有限公司对本案债务承担连带保证责任。

本案起诉标的8127275.81元，支持标的4132738.2元，占起诉标的的50.85%，应收案件受理费68690.93元（原告已预交），由原告负担49.15%即33761.59元，由被告中天银都（天津）建**疆分公司、中天银都（天津**有限公司负担50.85%即34929.34元。

以上款项被告中天银都（天津）建**疆分公司、中天银都（天津**有限公司应于本判决生效之日起十日内付清，逾期不付则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。

裁判日期

二〇一六年四月二十日