图木舒**务有限公司与董*保安服务合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人图*舒克市**有限公司（以下简称永**公司）与上诉人董*因保安服务合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区图*舒克市人民法院于2015年1月29日作出（2015）图民初字第1号民事判决，上诉人董*不服，提出上诉。新疆生产建设兵团第三师中级人民法院于2015年7月10日作出（2015）兵三民终字第00054号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院另行组成合议庭进行了审理，于2015年11月10日作出（2015）图民初字第359号民事判决，上诉人永**公司、董*不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永**公司的委托代理人刘**、罗*、被上诉人董*、证人吴*、艾*、阿*、翻译人员艾**·热合曼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年4月7日，案外人崔**与原告**公司签订了《聘用保安员合同》，约定永**公司为案外人崔**经营的图木舒克市华鹏量贩歌厅（以下简称华鹏量贩歌厅）指派六名保安员提供保安服务，每人每月3200元，按季度支付保安服务费，合同期限自2012年4月9日起至2013年4月8日止。2013年10月10日，永**公司与被告董*签订了《保安服务协议》，约定原告为被告经营的锐豪娱乐会所指派四名保安员提供保安服务，执勤时间每人每天八小时，每人每月3200元，按季度支付保安服务费，合同期限自2013年10月10日起至2015年10月9日止。协议还约定被告拖欠原告劳动服务费，应承担每日百分之五的逾期付款违约金。协议签订后，经原、被告双方口头协商，约定被告每季度向原告支付保安服务费由原协议中约定的3.84万元变更为3万元。2013年10月10日，被告向原告出具欠条两份，一份”今欠永**公司服务费3万元，还款日期为2013年10月30日前”；一份”今欠保安公司保安服务费5.76万元，在2014年3月1日前还清”。被告向原告出具的欠保安公司保安服务费5.76万元，该款系案外人崔**欠原告的保安服务费。2013年10月22日，被告以转账的方式支付给原告**公司的法定代表人袁*3万元。原告诉至原审法院请求，被告董*向原告**公司支付保安服务费13.76万元，支付逾期付款违约金4.128万元，小计17.888万元；本案诉讼费由被告董*承担。

原审法院认定上述事实的证据有：1.原告永**公司、被告董*提供的《聘用保安员合同》；2.原告提供的《保安服务协议》；3.原告提供的欠条二份；4.由被告申请一审法院调取的中**银行金穗借记卡明细对账单六份；5.原、被告的一致陈述。以上证据经质证，证据来源合法，内容真实，具有关联性，原审法院予以采信。原告提供2012年4月至2013年4月工资表十六份，2013年10月至2014年6月工资表九份，图市公安局锦**出所证明；被告提供的《转让协议》，租赁合同一份，证人宋*、马*、唐*的证言，原审法院以上述证不据符合证据采信标准为由，不予采信。

一审法院认为

原审法院认为，原告**公司与被告董*签订的《保安服务协议》，系原、被告双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告要求被告支付八个月的保安服务费8万元的诉讼请求，其中有被告于2013年10月10日所打的欠条一份，即第一季度保安服务费3万元，经查，被告于2013年10月22日以转账的方式支付给永**公司的法定代表人袁*3万元，虽然原告否认给袁*转账的3万元是支付的保安服务费，但未提供证据予以证明，故应当认定2013年10月22日被告转给袁*的3万元系被告支付给原告的第一季度保安服务费。对于原告要求被告给付八个月中的后五个月保安服务费5万元的诉讼请求，原告未能提供有效证据证明其主张的八个月中的后五个月里，原告按照《保安服务协议》约定的义务，向被告经营的锐豪娱乐会所每月指派四名保安，每人每天执勤八小时提供保安服务，故对原告要求被告支付保安服务费8万元的请求，不予支持。被告提出2013年10月10日被告所打欠保安服务费3万元的欠条是迫于无奈才打，且在2013年10月22日后又支付给原告保安服务费现金3万元，是原告单位贾*收款的辩解，但被告未提供相应的证据证明其主张。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条的规定，即一方以胁迫、威胁的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销；有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的。经原审法院释*，被告明确表示放弃撤销权，故对被告的辩解理由不予采纳。原告要求被告支付5.76万元的保安服务费的请求，被告于2013年10月10日向原告出具欠原告保安服务费5.76万元的欠条，该款系案外人崔**欠原告的保安服务费。被告针对其在受到胁迫的情况下才打欠条的辩解，未能提供相应的证据证明其主张的事实存在，且被告经法院释*，明确表示放弃撤销权，应当认定被告是自愿承担案外人崔**欠原告的保安服务费，故对被告的辩解理由不予采纳。原审法院对原告要求被告支付保安服务费5.76万元的请求，予以支持。原告要求被告给付逾期付款违约金的诉讼请求，被告未按照约定的期限即2014年3月1日前支付保安服务费5.76万元属违约行为，原告要求被告支付逾期付款违约金，予以支持。经原审法院释*，被告认为原告主张的逾期付款违约金4.128万元过高请求予以调整。被告对其逾期付款给原告造成的损失应按中**银行同期贷款利率赔偿原告利息损失。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告董*于一审判决生效之日起十日内支付原告图*舒克市**有限公司保安服务费5.76万元；二、被告董*于一审判决生效之日起十日内偿付原告图*舒克市**有限公司逾期付款利息损失（自2014年3月2日起以5.76万元为基数按中**银行同期贷款利率计算至原审判决给付之日止）；三、驳回原告图*舒克市**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3878元、诉前保全费1120元，合计4998元（原告图*舒克市**有限公司已交纳），由原告图*舒克市**有限公司负担2521元，由被告董*负担2477元，被告董*于一审判决生效后十日内给付原告图*舒克市**有限公司。

上诉人诉称

上诉**安公司不服一审判决上诉称，原审认定事实不清，采信证据错误，判决结果部分错误。上诉人提供的证据有：4名保安工资册九份、图市公安局锦绣街派出所证明1份、董*出具的3万元欠条一张，上述证据足以证明，上诉人按照保安服务协议内容安排了四名保安为上诉人董*提供了八个多月的保安服务，董*仅给付上诉人3万元保安服务费，尚欠上诉人5万元保安服务费，原审未采信上述证据并支持上诉人的此项诉讼请求错误。根据保安服务协议约定，董*逾期付款应向上诉人给付每日5%的逾期付款违约金，上诉人要求董*按照保安服务协议的约定给付逾期付款违约金符合合同约定及法律规定，原审法院按照中**银行同期贷款利率计算违约金，未按双方的此项约定支持上诉人的此项诉讼请求错误。上诉人要求撤销原判第二项、第三项的判决内容，二审判令董*给付上诉人保安服务费5万元及4.128万元违约金。

上诉人董*答辩及辩解称，董*于2013年8月初出具的5.76万元欠条属于无奈，否则无法开业。董*虽于2013年10月10日给付上诉**安公司3万元，但永**公司没有尽到义务。永**公司一审主张向董*经营的锐豪娱乐会所派驻了四名保安的证据材料是对方伪造的，董*二审期间申请出庭的两位曾经在永**公司进行保安服务的证人是四名保安中的人员，能够证明2013年5月—7月该两名保安并未在董*的会所上班，还有天龙八音负责人的书面证言。董*认为是永**公司先违约，并没有尽到为其会所进行保安服务的义务。永**公司的上诉理由不成立，应驳回其上诉请求。

上诉人董*不服一审判决上诉称，董*实际应给付上诉**安公司保安服务费2.76万元，董*已向永**公司支付了保安服务费3万元，但保安服务公司未按合同约定提供保安服务，永**公司已构成违约，董*不再给付保安服务费。董*要求撤销原判，改判其不承担本案民事责任。

上诉**安公司答辩及辩解称，董*关于永**公司未向其提供保安服务的上诉理由，与董*向永**公司支付了一个季度保安费3万元的事实自相矛盾，不能自圆其说。董*向永安保安司出具5.76万元的欠条是案外人崔**转让给董*的，是合法有效债权，但董*一再强调是被逼迫无奈所签字，董*在原审阶段未向法院提起反诉，视为放弃权利，没有法律依据。董*将已支付永**公司的另一季度保安服务费3万元保安服务费与案外人崔**转让给董*的5.76万元的欠条混为一谈，董*关于已经支付3万元的保安费实际拖欠答辩人2.76万元，混淆了概念。董*上诉称永**公司未能为董*提供八个月的保安服务，费用8万元不属实不真实，其上诉理由没有事实依据，尽管董*申请证人出庭，但是永**公司一审所提供的工资表和派出所出具的证明效力远远高于董*的证据效力，所以董*的上诉理由不能成立，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人董*的上诉请求。

上诉**安公司二审未提供新的证据，永**公司二审重点说明其原审提供的证据材料：1.2015年8月6日图市公安局锦**出所的证明，该证明是公安机关依职权出具的公文文书，证实了上诉**安公司向案外人崔**和董*经营的华鹏量贩歌厅派员进行保安服务的事实；2.2013年10月至2014年6月4日四名保安人员工资表可以证实，上诉**安公司向董*的锐豪娱乐会所派遣四名保安人员，可以与公安机关出具的证明相互印证，永**公司尽到自己的义务，2013年10月10日董*出具的3万元欠条一份可以证实，上诉人保安公司已经为董*提供八个月保安服务，八个月的保安费8万元减去已付款3万元还应当支付5万元保安费。永**公司所提供证据的证明力远大于证人证言，所以董*应当支付拖欠的5万元保安费。董*质证称，上述证据不真实，当时董*经营锐豪娱乐会所的保安是其让自己的员工充当保安，并不是永**公司所派遣的，派出所的证明无相关证据印证内容真实。永**公司曾经与崔**约定派遣六名保安，但根本没有保安来上班，董*是受胁迫才签的欠条。

本院查明

上诉人董*针对其二审诉辩请求、事实及理由提供的证据有：1.证人钟*的书面证言以证实，永**公司曾经与证人钟*经营的天龙八音歌舞厅签订过保安服务合同，永**公司也未履行派驻保安值班的合同义务。永**公司质证称，证人无正当理由拒不出庭，不予质证；2.董*申请证人吴*、艾*、阿*出庭的证言以证实，证人艾*、阿*曾经是永**公司的保安，也是永**公司在原审提供的四名保安工资花名册上的两名保安，两证人在董*经营锐豪娱乐会所期间未进行入场值班；证人吴*曾经是董*经营锐豪娱乐会所期间的员工，董*经营期间，永**公司从未派保安来锐豪娱乐会所值班，派出所去检查时，是该证人穿着保安服担任保安值班的事实。永**公司提出，对证人艾*、阿*证言的真实性认可，关联性不予认可。证人吴*与上诉人董*有利害关系不能作为定案依据。上述证人证言其证明效力低于公安机关证明的证明力，证人吴*不具有作证资格，从锐豪娱乐会所开设直至转让其一直都在工作，吴*一审时未出庭作证，吴*所说2013年2月去上班，但董*转接会所时间为2013年10月，在一审中证人马*的证言证实，派出所去检查是所长自己去的，并没有带任何人，与吴*的证言关于所长带着四、五个人检查不吻合，所以证人吴*证言不具真实性，对其证言真实性，关联性均不予认可。董*说明，证人吴*一审时因去乌鲁木齐市探亲没有出庭，公安派出所检查有时候所长自己过来检查，有时候带几个人均是正常的。

本院认为

本院认证认为，上诉人董*二审提供的证人钟*的书面证言，因证人未出庭，上诉**安公司不予质证，对该证人证言，不予采信。上诉**安公司对董*申请出庭的证人艾*、阿*、吴*的证言虽有异议，但永**公司提供的证据不足以证实其履行了指派两位证人在董*经营锐豪娱乐会所期间担任保安义务的事实，证人吴*虽是锐豪娱乐会所的员工，证明效力较低，但结合董*一审提供的相关证据，永安保安司亦无足够证据印证公安机关证明内容的真实性，永**公司的此项异议不成立，董*申请出庭的证人艾*、阿*、吴*的证言，符合证据的采信标准，予以采信。除此以外，二审采信证据与一审一致。

二审查明事实与一审一致。

另查明，上诉人永安保安公司未全面履行与上诉人董*签订《保安服务协议》约定的每日指派保安员四人向董*经营的锐*娱乐会所提供保安服务的义务。

本院认为，依法成立的合同对双方当事人均有约束力，当事人应按合同约*的内容全面履行合同义务。本案争议焦点为：上诉**安公司与上诉人董*签订的《保安服务协议》在的履行中是否存在违约行为。2013年10月10日，永**公司与董*签订的《保安服务协议》明确约*各方权利义务，故各方应当按照合同约*内容履行各自的义务。《保安服务协议》约*了永**公司为董*经营的锐豪娱乐会所指派每月四名保安员提供保安服务，按季度支付保安服务费，合同期限自2013年10月10日起至2015年10月9日止。协议签订后，双方口头协商约*，董*每季度向永**公司支付保安服务费变更为3万元。当日，董*向永**公司出具了欠保安服务费3万元及5.76万元的欠条各一张，还款日期分别为2013年10月30日前及2014年3月1日前。2013年10月22日，董*给付永**公司的法定代表人袁*3万元第一季度保安服务费。从各方合同履行情况来看，董*于2013年10月30日前支付保安服务费计3万元，但未向永**公司给付保安服务费5.76万元。《保安服务协议》约*，逾期支付保安服务费的应承担每日百分之五的逾期付款违约金。上述约*可以看出，双方对保安协议履行中的违约责任有明确约*，签订合同时双方对此种情况的可能发生是有预期的，但双方并未约*因永**公司不全面履行合同应承担的违约责任，董*亦未提出撤销之诉，一审根据《保安服务协议》的约*认为董*欠付永**公司5.76万元保安服务费务是正确的。董*拒付5.76万元的行为构成违约，故董*应当按照欠条约*支付对价并承担相应的违约责任。一审认定董*违约，考虑双方约*的违约金过高，董*要求调整违约金，且永**公司未能证明因董*迟延履行付款义务所致实际损失的情况下，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，支持了永**公司要求董*给付案外人崔**欠永**公司保安服务费5.76万元，并按照银行同期贷款利率标准计算违约金妥当，应予维持。上诉**安公司举证不能，上诉理由不成立。董*未按约*期限及金额履行付款义务，应承担相应的违约责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3371元，由上诉人图*舒克市**有限公司负担2082元（已交纳），上诉人董*负担1289元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月九日