姜**与丁山、徐*抵押权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人姜**因抵押权纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年12月8日，新疆**限公司（以下简称：东**司）在乌鲁木**份有限公司营业部（以下简称：商业银行）贷款400万元，约定贷款期限为12个月，由法定代表人丁**及其配偶苗*、乌鲁木**有限公司（以下简称：长**司）及丁*以其个人全部财产承担连带保证责任。同日，丁*及其配偶徐*与商业银行、东**司签订最高额抵押担保合同，约定将丁*名下的位于乌鲁木齐市高新区桂林路五巷33号1至3层房屋抵押给商业银行作为东**司欠付商业银行贷款的抵押物，并办理了抵押权登记手续。借款合同到期后，东**司未能偿还借款。2011年12月31日，长**司替东**司向商业银行还款50万元，2012年7月31日，替东**司向商业银行还款3965573.89元。2012年7月31日，长**司与商业银行签订债权转让协议书，将东**司与商业银行签订的借款合同项下的权利义务转让给了长**司。2012年9月19日，长**司以借款合同纠纷为由将东**司起诉至乌鲁**人民法院，要求东**司偿还借款本金、银行罚息及利息即长**司承担保证责任代东**司向商业银行返还借款本金、银行罚息及利息。后经法院调解，长**司与东**司达成调解协议，确认东**司向长**司偿还借款本金、银行罚息及利息共计4594713.23元。后长**司申请法院强制执行该笔债权，2014年12月20日，长**司将该笔法院确认的债权转让给本案姜**。姜**通过法院将债权转让通知送达丁*。姜**诉至原审法院，要求丁*及徐*协助办理房屋的产权转移手续。

一审法院认为

原审法院认为：姜**与丁*、徐*之间不存在直接的抵押合同关系。第一，长远公司、丁**、苗*及丁*与商业银行、东**司之间为何种法律关系。长远公司、丁**、苗*及丁*作为东**司保证人，对东**司欠付商业银行的贷款承担保证责任，且承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带保证责任，债权人可以要求保证人承担保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本案中，长远公司作为保证人将东**司对商业银行的债务清偿后，长远公司既可以向东**司追偿，或者要求丁*及其他担保人清偿各自应当承担的份额。长远公司在清偿东**司对商业公司的债务后，其对东**司进行追偿或对丁*及其他担保人追偿的债务的份额均属普通债权，即追偿的债权中不存在担保物权或担保人。第二，长远公司与徐*之间为何种法律关系。长远公司与丁*及案外人丁**、苗*均为东**司债务的保证人。2010年12月8日，丁*、徐*与商业银行及东**司签订抵押合同，丁*、徐*以名下的房屋作为东**司对商业银行债务的担保物。长远公司与丁*属东**司债务保证人，丁*、徐*又以房产作为东**司债务的担保物。商业银行对东**司的债权既有物的担保，又有人的担保。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，长远公司与丁*及其他保证人各自对东**司的全部债务承担保证责任；丁*、徐*以抵押的房产担保东**司的全部债务。当长远公司履行保证义务，替东**司将欠付商业银行的债务返还完毕后，长远公司可以向东**司追偿，追偿的金额以长远公司承担的保证债务及利息为限。按照《中华人民共和国担保法解释》第三十八条第一款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。根据该条规定，丁*、徐*与长远公司及其他保证人内部之间对东**司的债务实际上是存在内部的份额比例的，长远公司在承担保证责任之后亦可以向其他保证人及物的担保人追偿，追偿的金额不超过各担保人应承担的份额比例，而不是全部的保证责任及利息。因此，在本案中，长远公司在清偿了东**司的债务后，仅能按照内部份额比例向丁*、徐*追偿相应的担保责任金额，不能向丁*、徐*主张全部担保责任的金额及利息。第三、长远公司与商业银行之间是否存在债权转让。长远公司在承担担保责任后，商业银行与长远公司签订了债权转让协议，约定将商业银行的债权转让给长远公司，长远公司继而将该笔债权又转让给了姜**。本案中，东**司未按期返还商业银行的贷款，因长远公司是东**司该笔债务的保证人，商业银行从长远公司处实现了对东**司的债权及利息，长远公司实际履行的是保证责任。而长远公司履行完保证责任后，商业银行与东**司之间的债权债务实际已消灭即东**司与商业银行之间借贷合同关系权利义务已经终止。长远公司为了向东**司追偿签订了债权转让协议，而商业银行在与长远公司签订债权转让协议时，商业银行已不是东**司的债权人，商业银行与长远公司债权转让协议的标的并不存在，即商业银行与长远公司虽名义上签订了债权转让协议，但该协议的标的不存在，法律上亦无法实际履行。但并不影响长远公司向东**司及包括丁*、徐*在内的其他担保人进行法定的追偿权。第四，丁*、徐*房产上设定的抵押权何时消灭。《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，当主债权消灭时，担保物权消灭。因担保物权是从属于主债权的权利，主债权消灭的，担保物权也随之消灭。主债权的消灭是指主债权的全部消灭，主债权的消灭既可以是债务人自己清偿债务，导致担保物权消灭；亦可以是第三人代债务人清偿债务导致主债权消灭，担保物权也消灭。在本案中，当长远公司履行保证义务，代东**司向商业的银行返还全部贷款及利息时，不仅商业银行与东**司之间的债权债务关系消灭，丁*、徐*为担保该笔债权债务履行，而在丁*、徐*房产上设立的抵押物权亦随之消灭。该抵押权在所担保的债权消灭时消灭，商业银行在法律上无法将该已消灭抵押权转让给长远公司，长远公司亦无法将该已消灭抵押权再次转让给姜**。因此，在丁*、徐*未与长远公司、东**司签订新的抵押担保合同及进行相应的抵押登记的前提下，长远公司对丁*、徐*的房产不享有抵押权；姜**亦然。综上，长远公司在履行保证责任向商业银行支付东**司的欠款时，商业银行与东**司之间债权债务消灭，丁*、徐*房产作为担保商业银行与东**司之间债权债务的抵押物权亦随之消灭。长远公司通过诉讼向东**司主张了全部债权依法并经过法院的确认，形成了新的债权债务协议书。长远公司行使的是根据物权法的相关规定享有的追偿权，且该笔债权为普通债权。后长远公司将该笔债权转让给了姜**。丁*、徐*的房产为东**司对商业银行所付债务设定的抵押权随主债权的消灭已经消灭，姜**、东**司及丁*、徐*未签订新的抵押合同，姜**要求丁*、徐*协助办理抵押权过户手续的诉讼请求，于法无据不予支持。丁*、徐*经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃本案的抗辩权。遂判决：驳回原告姜**对丁*、徐*的诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，原审原告姜**不服原审判决，向本院提起上诉称：长远公司、姜**代偿贷款后取得了债权人地位。商业银行在东**司逾期后，从保证人之一长远公司保证金中扣除了本金，利息及罚息共计4594713.23元。姜**挂靠在长远公司从事中小企业贷款担保业务，是此次贷款的实际承担者。长远公司及姜**承担保证责任后，取得了债权人商业银行地位，享有债权、抵押权等权利。有权依据“提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的法律规定。长远公司及姜**有权向东**司追偿，行使债权人的所有权利，包括享有抵押权人的权利。同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担责任。承担责任的保证人有权向共同担保人追偿。依据乌鲁**民法院（2012）中民二初字第114号民事调解书的约定，截止2014年12月11日止本息共计6251780.74元。东**司已于2012年10月被吊销营业执照，无可供执行的财产。我方已在乌鲁**民法院起诉共同担保人，依法承担责任，并没有要求丁*、徐*承担全部责任。东**司的债务没有清偿，担保物权永远不能消失。一审法院多次提到抵押灭失，丁*、徐*是以自己的房产为东**司的债务提供担保，不管债权人是谁，东**司的债务没有清偿，担保物权就不能消失。《中华人民共和国物权法》第192条规定的“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”就没有意义。故要求撤销原审判决，改判支持姜**的一审诉讼请求。

原审被告丁*、徐*在本院的审理中，未到庭答辩亦未提交答辩状。

本院查明

本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：长**司将东**司的借款向商业银行已履行了保证人的保证责任。2012年7月31日，商业银行将债权转让长**司，2012年9月19日，长**司向东**司通过本院主张债权时，达成了调解协议，调解书所确定的4594713.23元已启动执行程序。2014年12月20日，长**司将自己对东**司的债权转让姜**。本案争议的焦点是姜**能否基于债权转让协议，以丁*、徐*为东**司向商业银行借款时提供了抵押房屋，主张该房屋的物权，要求协助办理抵押房屋的产权转移手续的理由能否成立，本院认为，2010年12月8日，东**司向商业银行借款，同日，案外人丁**、苗*、长**司、丁*对该笔借款提供连带保证责任，丁*、徐*以房屋为东**司的借款提供抵押物，并办理了抵押登记。丁**、苗*、长**司、丁*、徐*与商业银行之间存在保证合同的法律关系。《中华人民共和国担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”基于上述理由，姜**的上诉请求均没有事实及法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费70元（姜**已预交），由姜**自行负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十四日