新疆天**有限公司与李**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人新疆天**有限公司（下称天**公司）因与被上诉人李**劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民一初字第1895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人天**公司委托代理人朱*，被上诉人李**及委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，2014年1月15日李**入职天**公司工作，并被派往印度尼西亚从事铆工、焊工工作，双方未签订书面劳动合同。2014年4月29日下午，李**在进行锅炉设备安装时左手食指被砸伤，同年4月30日李**在印度尼西亚当地医院进行了简单处理，同年5月1日回国。同年5月2日李**经伊犁哈**屯医院门诊诊断为左手食指中节粉碎性骨折，处理意见：“夹板外固定一个月，定期每周复查。”李**未到天**公司工作。2014年6月13日李**又被派往国外工作，至9月1日回国，后李**未给天**公司提供劳动。同年9月1日李**经伊犁哈**屯医院门诊诊断为左手食指中节骨折后关节僵硬，处理意见：“1、行左手食指关节屈伸功能锻炼。休息两周。”天**公司未给李**缴纳社会保险费。

2014年5月9日天**公司给李**银行账户汇款39360.60元，载明：“附言：劳务费”。2014年6月13日、7月4日、7月31日天**公司给李**银行账户汇款各5000元，载明：“附言：劳务费”；。2014年9月12日天**公司给李**银行账户汇款20794元，载明：“用途：劳务费”。

2014年9月1日李**在伊犁哈**屯医院门诊就医支付挂号费1元、诊查费5元、放射费119.40元、中成药费116.44元、西药费65.41元。另外，李**在伊犁哈**屯医院门诊就医（无日期）支付挂号费1元、诊查费1元、放射费119.40元。2014年9月12日天**公司申请认定李**受伤为工伤，同年9月22日乌鲁木齐市人力资源和社会保障局作出乌人社工伤字第20142075号认定工伤书，认定2014年4月29日16时30分许，普工李**受单位指派，在印度**玛糖厂安装锅炉时被重物砸伤其左手食指，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2015年1月26日李**支付伤残鉴定费300元，同年1月28日乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会作出乌鲁木齐市劳残鉴定2015第01伤189号初次（复查）鉴定结论书，认定李**伤残拾级。

2015年3月16日李**申请仲裁，2015年6月21日乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）天劳人仲裁字第189号仲裁裁决书，裁决：一、天**公司与李**解除劳动关系；二、天**公司支付李**医疗费1500元；三、天**公司支付李**一次性伤残补助金77000元（11000元×7个月）、一次性就业补助金50688元（4224元×12个月）、一次性医疗补助金25344元（4224元×6个月）；四、天**公司支付李**伤残鉴定费300元、交通费300元、查档费22元；五、天**公司支付李**二倍工资44000元（11000元×2.5个月＋11000元×1.5个月）；六、天**公司应按社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴李**2014年1月至2014年4月、2014年6月至2014年8月的养老、失业保险费，期间的利息由天**公司承担；七、驳回李**其他申请请求。

李**持乌鲁木齐至奎屯的往来火车票14张，金额40.50元／张、乌鲁木齐至奎屯的往来汽车4张，金额55元／张、奎屯市出租车票5张，金额合计30元、奎屯市公共汽车票10张，金额合计10元、乌鲁木齐市公共汽车票45张，金额合计45元。主张交通费872元。原审庭审中，李**认可天**公司支付了2014年1月15日至5月1日、2014年6月13日至9月1日的工资，天**公司不欠其工资。另外，李**依据天**公司打款数额，主张其月平均工资为11000元。天**公司认为支付给李**的劳务费不是按月发放，不能按月平均，如若计算也应按2013年统筹地区在岗职工月平均工资标准计算。

另查，2013年度乌鲁木齐市在职职工月平均工资为3962元；2014年乌鲁木齐市在职职工月平均工资为4224元。

一审法院认为

原审法院认为，第一，关于双方之间是否存在劳动关系。《工伤保险条例》第十八条第一款第（三）项规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系的证明材料。该规定已经明确了认定工伤的前提必须是劳动者与用人单位存在劳动关系。最**法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》的批复［（2009）行他字第12号］规定：“劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否具有劳动关系的职权。”乌鲁木齐市人力资源和社会保障局作出乌人社工伤字第20142075号工伤认定决定书，是在确认天**公司与李**之间存在劳动关系基础上做出的认定，具有法律效力。天**公司在劳动争议案件中，仍要求确认与李**不存在劳动关系，于法无据，应不予支持。

第二，关于支付一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性就业补助金。李**2014年1月15日入职天**公司，双方虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。2014年5月1日至6月12日期间，双方并未解除劳动关系，故双方的劳动关系依然存续。2014年6月13日至9月1日期间，天**公司又派李**出国工作，系双方履行劳动合同期间。2014年9月2日至2015年3月15日期间，双方未解除劳动关系。2015年3月16日李**申请仲裁主张与天**公司解除劳动关系，为双方劳动关系解除之日。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算。”李**工作不足3个半月即受到事故伤害，按其所称本人月平均工资为11000元，未高于2013年度乌鲁木齐市在职职工月平均工资3962元的300%，应按其所称本人月平均工资11000元计算。李**被认定为伤残十级，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，李**应享受由工伤保险基金支付7个月本人工资的一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条的规定，李**提出与天**公司解除劳动关系，应享受由工伤保险基金支付6个月的一次性医疗补助金和由天**公司支付12个月的一次性就业补助金。由于天**公司未给李**缴纳社会保险费，故天**公司应承担由工伤保险基金支付给李**一次性伤残补助金77000元，同时天**公司还应以2014年乌鲁木齐市在职职工月平均工资4224元为基数，支付李**12个月一次性就业补助金、6个月一次性工伤医疗补助金。天**公司要求不支付李**一次性伤残补助金77000元、一次性就业补助金50688元和一次性伤残补助金25344元的诉讼请求，不符合法律规定，应不予支持。

第三，关于李**主张的二倍工资问题。因双方未签订劳动合同，天**公司也未按月支付李**工资，应以李**2014年1月15日至5月1日、2014年6月13日至9月1日正常工作时间，获得的39360.60元和35794元收入作为基数计算。天**公司也认可李**正常工作时间获得的收入。按照李**实际工作的月数计算平均工资，已超过了李**主张11000元的月平均工资，故应以李**主张的11000元月平均工资为基数计算。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”二倍工资中一倍的工资应是劳动者正常劳动所得，另一倍的工资是惩罚性的赔偿金，其本身不是劳动者的劳动报酬，但必须以劳动者正常劳动所得的工资为计算依据。李**从2014年1月15日起与天**公司建立劳动关系，双方未签订书面的劳动合同，自用工之日起超过一个月至4月29日、2014年6月13日至9月1日，李**履行了劳动义务，获得了劳动报酬，天**公司应当每月支付李**该期间二倍工资差额。天**公司要求不支付李**该期间二倍工资差额的诉讼请求，不符合法律规定，应不予支持。2014年4月29日至5月1日，李**因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗，2014年5月1日至6月12日、2014年9月2日至2015年1月14日（双方劳动关系一年届满之日）期间，双方并未解除劳动关系，李**未履行劳动义务，也未办理请假手续，李**没有获得该期间的劳动报酬，亦不能得到另一倍工资的惩罚性赔偿金。李**要求天**公司支付该期间二倍的工资的诉讼请求，不符合法律规定，应不予支持。2015年1月14日系双方劳动关系一年届满之日，李*与天**公司依法已视为订立无固定期限劳动合同。李**要求天**公司支付双方劳动关系一年届满之后至劳动关系解除期间的二倍工资的诉讼请求，于法无据，应不予支持。

第四，关于补缴养老、失业保险费及支付经济补偿金问题。2014年1月15日至2015年3月15日期间双方存在劳动关系，天**公司未依法为李**缴纳社会保险费，李**要求与天**公司解除劳动关系，天**公司补缴2014年1月至2015年2月期的养老、失业保险费及承担利息的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。天**公司要求不补缴李**劳动关系存续期间的养老、失业保险费及承担利息的诉讼请求，不符合法律规定，应不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，李**工作不满12个月，按照李**实际工作的月数计算平均工资，已超过了其主张的11000元月平均工资，故应以该工资标准作为李**月平均工资。因天**公司未依法为李**缴纳社会保险费，李**提出解除劳动关系，天**公司应当依法支付李**经济补偿金。李**要求天**公司支付1个月工资的经济补偿金11000元的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。天**公司要求不支付李**经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，应不予支持。

第五，关于李**主张的鉴定费、医药费、交通费、查档费。因天**公司未依法为李**缴纳社会保险费，李**支付的伤残鉴定费300元，应由天**公司承担。天**公司要求不支付李**伤残鉴定费300元的诉讼请求，不符合法律规定，应不予支持。李**提交的伊**屯医院门诊票据金额合计428元，属于治疗工伤的医疗费支出，天**公司应支付李**医疗费428元。李**要求天**公司支付医疗费1500元，超额部分未提供相关证据，该超额部分的诉讼请求，证据不足，应不予支持。李**提交的交通费票据不是到统筹地区以外就医的票据，依据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，天**公司不应支付李**主张的交通费。天**公司要求不支付李**交通费300元的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。李**要求天**公司支付交通费300元的诉讼请求，于法无据，应不予支持。李**未提交查档票据，其要求天**公司支付查档费22元的诉讼请求，证据不足，应不予支持。

第六，关于李**主张的停工留薪期间的工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”2014年4月29日至5月2日期间，李**因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗，系停工留薪期，天**公司已经支付了李**该期间的工资。2014年5月2日李**经医院门诊诊断为左手食指中节粉碎性骨折。处理意见是“夹板外固定一个月，定期每周复查。”李**未提供认定其需要暂停工作接受工伤医疗的医嘱或工休证明。2014年5月2日至6月12日期间，不应认定为停工留薪期。2014年6月13日至9月1日期间，李**又派出国工作，属于履行劳动合同期间。2014年9月2日至2015年3月16日期间，属于双方劳动关系存续期间，均不属于停工留薪期。李**要求天**公司支付停工留薪期的工资77000元诉讼请求，不符合法律规定，应不予支持。

综上，原审判决：一、2015年3月16日，李**与天**公司解除劳动关系；二、天**公司支付李**一次性伤残补助金77000元（11000元／月×7个月）；三、天**公司支付李**一次性就业补助金50688元（4224元／月×12个月）；四、天**公司支付李**一次性医疗补助金25344元（4224元×6个月）；五、天**公司支付李**自2014年2月15日4月29日、2014年6月13日至9月1日期间的未签订劳动合同二倍工资55000元（11000元／月×2.5个月＋11000元／月×2.5个月）；六、天**公司应按社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴李**2014年1月至2015年2月期间的养老、失业保险费，期间的利息由天**公司承担；七、天**公司支付李**鉴定费300元；八、天**公司支付李**医疗费428元；九、天**公司支付李**经济补偿金11000元；十、天**公司不支付李**交通费300元；十一、天**公司不支付李**查档费22元；十二、驳回李**其他诉讼请求；十三、驳回天**公司其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉**炉公司不服原审判决，向本院提起上诉称，我公司与李**不存在劳动关系，应属劳务关系，不应承担李**赔偿责任。且李**于2014年9月1日回国后与我公司签订的合同终止，计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以乌鲁木齐市2013年度在岗职工月平均工资为标准，请求撤销原审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称，我应当享受工伤保险待遇，天**公司上诉请求应予驳回。

本院查明

本院经审理确认原审法院判决认定的事实。

本案事实的认定有认定工伤决定书、初次（复查）鉴定结论书、医院门诊统一票据、诊断证明书、鉴定费票据、银行账户凭证及交易明细表、原审庭审笔录、二审庭审笔录等证据在卷为证。

本院认为

本院认为，李**于2014年4月29日在工作中受伤，已被认定为工伤，天**公司上诉称其公司与李**不存在劳动关系，不属本案审查范围，该上诉理由本院不予采信。本案争议焦点：计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金……”本案天**公司与李**未签订劳动合同，不存在劳动合同期满终止的情形，李**于2015年3月16日申请仲裁要求解除劳动关系，双方劳动关系解除。天**公司未缴纳李**工作期间社会保险费，其公司应以乌鲁木齐市2014年度在岗职工月平均工资为标准支付李**一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。天**公司关于计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以乌鲁木齐市2013年度在岗职工月平均工资为标准的上诉理由，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人新**装有限公司负担（已付）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月八日