新疆天山**有限公司与浙江八**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新疆天山**有限公司（以下简称富**司）因与被上诉人浙江八**限公司（以下简称八**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族**人民法院（2014）昌**一初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人富**司的委托代理人赵**，被上诉人八**司的委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，八**司具备房屋建筑工程施工总承包特级资质。富**司在位于阜康市天池风景区门票处红星水库边开发建设王*悬圃商业街，与八**司进行洽谈，由八**司对上述工程中B7一B11五栋单体工程进行施工。2012年5月初，八**司组织人员、设备进入本案施工现场，并于2012年8月14日开工建设；2012年10月底，B9、B10、B11三栋单体工程封顶，B7、B8两栋单体工程于2013年5月17日封顶，后因该项目设计变更、停工待料等多种原因影响，八**司于2013年6月1日停工。2013年7月1日，八**司与富**司补签《建设工程施工合同》，主要内容如下：1.工程内容：总建筑面积约2万平方米，含房建、安装等项目，即B7一B11五栋单体；2.资金来源：自筹；3.工期：开工日期：以监理工程师签发的开工报告日的次日计算，竣工日期：开工日期往后顺延具备施工条件320日历天数的次日，共计320天。4.合同价款：7000万元。2013年7月1日，富**司代表谢**与八**司代表郑**、徐*均签订备忘录，主要内容如下：3.2012年5月王*悬圃项目原计划开发一期约40000平方米商业街，因政府和原设计单位未能协调好，现场图纸只有一套蓝图且图纸问题较多。直接影响到项目的正常建设，在建设初期基础施工阶段，9月份考虑到若按40000平方米同时建设，会造成末班和钢支架的费用较高。富**团经过多次协调，最终将约40000平方米的商业街项目按二期建设。2012年8月正式开工前乙方已按照40000平方米的建筑体量对项目现场进行的布置。搭建相应的施工项目部、民工宿舍和其他临时设施。配备相应的机械设备、项目管理班子、施工班组、甲方对上述情况表示确认。5.2013年因项目整体规划设计和施工图设计调整，商业街项目由原有约40000平方米调整为约20000平方米；为消化摊销掉乙方前期约40000平方米投入的周转材料、机械设备和管理成本，甲方承诺签订约20000平方米商业街合同后，在2013年8月底前续开工的项目工程量不少于20000平方米，若不能按约定如期开工，甲方则对乙方前期按约40000平方米投入如宿舍、周转材料、机械设备、管理成本等相关差额进行核对确认，并予补偿。2014年4月30日，八**司（乙方）与富**司（甲方）签订备忘录一份，主要内容如下：鉴于天山天**商业街在2012年因为项目需要和阜康市政府的要求，在不具备开工建设的条件下于2012年5月初要求乙方人员、设备进场，并于2012年8月14日开工建设，其中B9、B10、B11单体于2012年10月底主体封顶，B7、B8单体于2014年5月17日主体封顶。考虑项目建设的实际情况，根据甲乙双方于2013年7月1日事后补签的《建设工程施工合同》，另予以充分考虑本项目自开工建设以来受到设计变更、停工待料等多种因素的影响。为了项目于2014年5月份全面复工建设创造条件和妥善解决前期遗留问题，根据甲乙双方之间的工作联系单、备忘录，参照有关规范定额及市场行情，经双方友好协商对前期工作量做认定，特议定本备忘录。1.经核定，乙方已完工程量合计3022l679.31元，详见附件。目前甲方已支付工程款累计21945462元，乙方开票金额为23000000元；2.甲方在2012年为在阜康塑造企业品牌形象，要求乙方对本工程项目现场加大投入，经甲方审定，现场费用合计3207231元，详细清单见附件；3.由于甲方原因导致自2013年6月1日开始，工程处于停工状态，给乙方造成损失，经甲方审定，甲方补偿乙方停工损失5377482元（停工损失计算至2014年4月30日），详细清单见附件。双方当事人签字确认的2012年6月14日一2014年4月30日期间商业街项目停工损失确认表上确认停工损失数额为5277482.1元。关于本案诉争工程的工程项目总造价，双方当事人形成《工程项目总造价确认表》，确认工程总造价为30221679.31元，并签字、盖章。关于现场设施费用，双方当事人形成《2012年6月14日至2014年4月30日期间商业街项目现场设施费确认表》，确认现场设施费为3207231元，并签字、盖章。关于停工损失费用，双方当事人形成《2012年6月14日至2014年4月30日期间商业街项目停工损失确认表》，确认停工损失为5277482.1元，并签字、盖章。2014年7月7日，八**司向富**司发出书面函，要求富**司尽快支付各种款项共计16760930元；并告知富**司，为了减轻双方不必要的损失，八**司将在近日拆除工程外架。富**司收到该书面函。2014年7月15日，八**司做出《解除建设工程施工合同通知书》，要求解除与富**司的合同关系；富**司收到了上述通知书。富**司已向八**司支付工程款2l945462元。

一审法院认为

原审法院认为，双方当事人签订的建设工程施工合同，虽系事后补签合同，但系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，且富**司对八达公司实际施工的事实均无异议，故上述合同属合法、有效的合同。

关于八**司主张的诉讼请求能否成立的问题。八**司依据双方当事人于2014年4月30日签字、盖章确认的备忘录和三个附件即《工程项目总造价确认表》、《2012年6月14日至2014年4月30日期间商业街项目现场设施费确认表》、《2012年6月14日至2014年4月30日期间商业街项目停工损失确认表》，主张富**司支付剩余工程款8276217元、八**司代为垫付现场设施费3207231元及赔偿八**司停工损失5277482元。首先，从上述备忘录和三个附件的形式上看，备忘录和三个附件均加盖富**司的公章且有富**司代表签字确认，富**司对其真实性无异议，仅对关联性有异议，但并未提交证据予以证实。其次，从上述备忘录和三个附件的内容上看，备忘录上载明的八**司已完工程量造价为30221679.31元，与《工程项目总造价确认表》上载明的总造价数额一致；备忘录上载明的现场费用3207231元，与《2012年6月14日至2014年4月30日期间商业街项目现场设施费确认表》载明的数额一致；备忘录上载明的富**司补偿八**司停工损失5377482元，虽与“2012年6月14日至2014年4月30日期间商业街项目停工损失确认表》载明的5277482.1元存在差异，但八**司是根据《2012年6月14日至2014年4月30日期间商业街项目停工损失确认表》载明的数额主张富**司赔偿停工损失5277482元。综上，上述备忘录和三份附件实际上是双方当事人对八**司已完工程量价款的结算、对八**司在施工过程中产生的现场费用和因富**司原因导致八**司产生停工损失费用的确认，上述内容均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，应对双方当事人产生法律效力。故八**司主张富**司支付剩余工程款8276217元（30221679元-21945462元）、现场设施费3207231元及主张富**司赔偿停工损失5277482元的请求，有事实和法律依据，该院予以支持。遂判决：一、富**司于判决生效之日起十日内向八**司支付剩余工程款8276217元；二、富**司于判决生效之日起十日内向八**司支付代为垫付现场设施费320723l元；三、富**司于本判决生效之日起十日内向八**司赔偿窝工损失5277482元。

上诉人诉称

富**司不服上述判决上诉称，（一）原判决认定“双方当事人签订的建设工程施工合同，属合法、有效的合同”属认定事实错误，八**司没有诉权。涉案工程系实际施工人徐*均以有资质的八**司名义所承揽施工。因为在签订合同之前，徐*均就垫资近2000万元进行工程施工；招聘所有工程项目施工管理人员；要求富**司将500万元工程款直接支付到自己的账户；八**司也承认徐*均是项目的实际承包人等等。由于徐*均挂靠八**司承包工程，违背了法律的禁止性规定，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）款之规定，双方之间签订的《建设工程施工合同》，应当认定为无效。根据该司法解释第二条之规定，只有承包人才有权利向发包人请求支付工程价款。在本案中，八**司是被挂靠单位，无权主张工程价款。工程项目的承包人是实际施工人徐*均，只有徐*均才享有请求支付工程价款的诉权。（二）原判决将双方在《各忘录》中对已完工程量的认定，确定为双方价款结算的确认，亦属认定事实错误。该备忘录中明确约定：“为了项目于2014年5月份全面复工建设创造条件和妥善解决前期遗留问题，根据甲乙双方之间的工作联系单、备忘录，参照有关规范定额及市场行情，经双方友好协商，对前期工程量做认定，特议定本备忘录．．．”由此可见双方签订本备忘录，仅是对前期工程量做出的认定，而非原判决认定的“是双方当事人对八**司已完工程量价款的结算”。（三）原判决未查明工程质量是否合格，即判令富**司支付工程价款，属认定事实不清。涉案工程目前处于主体封顶状态，八**司未将工程交付富**司接收使用，原判决也没有查明工程质量是否合格。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”由此可见，建设工程质量是否合格，是八**司向富**司索要工程款的重要前提条件，也是本案必须查清的基本事实。（四）原判决适用法律错误。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。双方签订的《建筑工程施工合同》第33条第5款：“工程竣工结算的审计单位由承发包双方共同委托”，显然是对工程计价方法的明确约定。双方在签订《建设工程施工合同》后，并未就工程竣工决算的相关条款，签订过任何形式的变更或补充协议，因此原判决未同意富**司提出的按照双方合同约定，委托工程造价司法鉴定的请求，显然属于适用法律错误。（五）原判决违反法定程序。原审案卷庭审笔录第五页中记载到：“法庭责令八**司于庭后三日内（2014年12月19日下午6时前）提交你方的施工资质。”富**司在庭后补交了至少16份证据。根据最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零四条之规定，一审法院应当组织双方进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。但原审法院在2014年12月17日开庭当天，就作出了原判决，这种未审先定的做法，剥夺了富**司针对补交证据进行质证和辩论的权利。综上，请求二审法院依法驳回八**司的起诉或发回重审。

被上诉人辩称

八**司答辩称，（一）本案双方签订的《建设施工合同》是合法、有效的。富**司主张合同无效，没有法律依据。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了确认合同无效的五种情形，均与本案不符。徐*均系八**司聘请的项目经理，也是八**司任命的新**公司副总经理，施工过程中徐*均所有的行为都是八**司认可的职务行为，不存在挂靠关系。（二）本案双方在2014年4月30日签订的《备忘录》及其三个附件是对已完工程价款的认定。《备忘录》载明经过核定后确认施工方已完工程量3022万元、垫付现场费用320万元、停工损失527万元。该《备忘录》及其三个附件均加盖有建设方即富**司的公章并有富**司代表签字，是双方真实意思的表示。如果像富**司所说只是对工程量的认定，统计数字后面就以平方单位，但《备忘录》及附件都是以元为单位，附件一《工程项目总造价确认表》更是直接标明了如何将建筑面积换算成工程价款的公式。（三）关于工程竣工结算是否应交审计的问题。双方签订的《建设工程合同》虽然约定了工程竣工决算的审计单位由承发包双方共同委托，但八**司认为该条款在本案中不应被适用。合同约定的是审计单位应由双方共同委托，但没有约定工程造价必须经过审计。本案施工合同因为富**司的原因被解除，工程现在主体封顶，离全面竣工还有一定差距，不符合工程竣工决算的客观条件。双方在合同履行过程中签订的《备忘录》及其附件作为《建设工程合同》的一部分，是对原建设施工合同结算条件的重新约定或细化，按照后合同优于前合同的原则，应以最后形成的法律文件为准。（四）本案工程质量是否合格不能作为富**司拖延付款的理由。富**司如果以工程质量不合格作为抗辩理由，应在原审法庭辩论终结前提出。但富**司在原审庭审中认可双方签订的合同效力，也未对工程质量是否合格提出异议，原判决没有义务替富**司查明这一事实。富**司可以就该问题另行起诉，但无权作为上诉理由要求二审法院审理。（五）关于八**司庭后递交的其他证据，因为不是法院责令提交的内容，所以法院没有组织双方质证，事后原审法院没有采信，甚至在判决中没有任何表述，所以也不存在程序违法的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，富**司向本院提交证据如下：

本院查明

1.（1）八**司的《工商登记档案》，欲证明：徐*均既不是八**司股东，也不是八**司分支机构负责人。经质证，八**司对该份证据的真实性无异议，但对关联性有异议，即不能以徐*均不是八**司的股东或负责人就否定徐*均的职务行为。本院对该证据的真实性、合法性予以确认。

（2）徐*均与蔡**、朱**于2013年3月1日签订的《招聘合同》两份，欲证明：项目总负责人蔡**、项目经理朱**均是徐*均个人招聘。经质证，八**司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，即招聘是徐*均的职务行为。本院对该证据的真实性、合法性予以确认。

（3）浙江省**事业管理局出具的徐**、蔡**、朱**的《社保档案查询记录》三份，欲证明：徐**系浙江**限公司的在职员工，不是八**司职工，蔡**、朱**亦非八**司员工。经质证，八**司对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，即徐**个人能力强，同时可以在其他公司任职。本院对该证据的真实性、合法性予以确认。

2.（1）徐*均于2013年7月10日向富**司出具的《借条》及富**司《记账凭证》各一张和《中**银行网上银行电子回单》五张，欲证明：徐*均承认自己是涉案工程的经济责任人，同时承认自己在涉案工程中已垫资2000余万元；徐*均个人向富**司借款100万元用于发放民工工资；富**司向徐*均个人支付了100万元。

（2）徐*均于2013年7月16日向富**司出具的《借条》及富**司《记账凭证》和《中**银行网上银行电子回单》各一张，欲证明：徐*均承认自己是涉案工程的经济责任人；徐*均个人向富**司借款200万元用于支付材料款；富**司向徐*均个人支付了200万元。

（3）徐*均于2013年8月2日向富**司出具的《借条》一张及富**司《记账凭证》两张和《中**银行网上银行电子回单》十张，欲证明：徐*均承认自己是涉案工程的经济责任人；徐*均个人向富**司借款200万元用于支付材料款；富**司向徐*均个人支付了200万元。

（4）2014年4月30日的《备忘录》一份，欲证明：八**司承认徐*均是涉案工程的实际承包人，徐*均有权要求富**司将8484713元支付到徐*均指定的账户。

经质证，八**司对上述证据的真实性无异议，但对关联性有异议。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认。

3.（1）蔡**与吴**元于2012年8月15日签订的《起重机械租赁、使用合同书》一份，欲证明：塔式起重机是蔡**代表徐*均租赁。

（2）朱祖国与雷仁波于2012年8月15日签订的《塔吊劳务承包合同》一份，欲证明：塔吊劳务是朱祖国代表徐*均发包。

经质证，八**司对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，即蔡**是八**司聘请的管理人员，蔡**的行为属于八**司。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认。

4.（1）《新疆维吾尔自治区施工图设计文件审查合格书》一份，欲证明：涉案工程的总建筑面积为：19669.54平方米，《工程项目总造价确认表》中多计算了建筑面积为255.92平方米。经质证，八**司对《新疆维吾尔自治区施工图设计文件审查合格书》的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，即该证据是对图纸拟建设规模的认定。本院对该证据的真实性、合法性予以确认。

（2）《王*悬圃商业街结算编制报告》一份，欲证明：经审核工程价款为23494370.42元，说明2014年4月30日《备忘录》中的已完工程量数额明显偏高。经质证，八**司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，即该证据是富**司单方委托形成，涉案工程没有竣工，所以不存在结算。本院对该证据的真实性予以确认。

5.原审庭审笔录和八**司的建筑企业资质证书及八**司补交的其他证据。欲证明：八**司在原审庭审后，补交了大量证据，原审未组织双方进行质证和辩论。经质证，八**司认可原审庭审后补交了证据，但认为富**司原审庭审中要求法庭认定证据。

6.照片六张。欲证明：涉案工程仍由八**司看护，未移交给富**司及涉案工程质量状况不明。经质证，八**司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。

二审期间，八**司向本院提交证据如下：

1**公司2012年1月1日的《聘书》一份。欲证明：徐*均在本案中的行为均是代表八**司的职务行为。经质证，富**司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，即《聘书》的落款日期是2012年1月1日，但《建设工程施工合同》是2013年7月1日签订的。在该合同第三部分专用条款里注明项目经理为宣践，如果徐*均是项目经理，合同里应当注明徐*均的名字。

2**公司浙八达（2011）28号《关于设立新**公司和郑**同志任职的通知》一份。欲证明：徐*均非但是公司的项目经理，还是新**公司的副经理。经质证，富**司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，即我方提供的八达公司的工商登记材料中没有这个分支机构。

3.《钢管、扣件租赁合同》一份。欲证明：宋**的行为是职务行为。经质证，富**司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，即徐*均提供的产生相关费用附件里没有八达公司提供的该份租赁合同。

经审理查明，2013年7月1日，富**司为发包人，与八**司签订了《建设工程施工合同》，约定由八**司承建富**司的王*悬圃商业街，工程承包范围为施工总承包，建筑面积约2万平方米，含房建、安装等项目，即B7-B11五栋单体。资金来源为自筹。开工日期为以监理工程师签发的开工报告日的次日计算，竣工日期为开工日期往后顺延具备施工条件320日历天数的次日，合同价款为7000万元。合同专用条款第7条约定：项目经理为宣践。同日，富**司与郑**、徐*均签订备忘录，主要内容为：2012年5月王*悬圃项目原计划开发一期约40000平方米商业街，因政府和原设计单位未能协调好，现场图纸只有一套蓝图且图纸问题较多。直接影响到项目的正常建设，在建设初期基础施工阶段，9月份考虑到若按40000平方米同时建设，会造成末班和钢支架的费用较高。富**团经过多次协调，最终将约40000平方米的商业街项目按二期建设。2012年8月正式开工前乙方已按照40000平方米的建筑体量对项目现场进行布置。搭建相应的施工项目部、民工宿舍和其他临时设施。配备相应的机械设备、项目管理班子、施工班组、甲方对上述情况表示确认。2013年因项目整体规划设计和施工图设计调整，商业街项目由原有约40000平方米调整为约20000平方米；为消化摊销掉乙方前期约40000平方米投入的周转材料、机械设备和管理成本，甲方承诺签订约20000平方米商业街合同后，在2013年8月底前续开工的项目工程量不少于20000平方米，若不能按约定如期开工，甲方则对乙方前期按约40000平方米投入如宿舍、周转材料、机械设备、管理成本等相关差额进行核对确认，并与补偿。

2014年4月30日，富**司与徐*均签订备忘录一份，主要内容如下：鉴于天山天**商业街在2012年因为项目需要和阜康市政府的要求，在不具备开工建设的条件下于2012年5月初要求乙方人员、设备进场，并于2012年8月14日开工建设，其中B9、B10、B11单体于2012年10月底主体封顶，B7、B8单体于2014年5月17日主体封顶。考虑项目建设的实际情况，根据甲乙双方于2013年7月1日事后补签的《建设工程施工合同》，另予以充分考虑本项目自开工建设以来受到设计变更、停工待料等多种因素的影响。为了项目于2014年5月份全面复工建设创造条件和妥善解决前期遗留问题，根据甲乙双方之间的工作联系单、备忘录，参照有关规范定额及市场行情，经双方友好协商对前期工作量做认定，特议定本备忘录。1.经核定，乙方已完工程量合计3022l679.31元，详见附件。目前甲方已支付工程款累计21945462元，乙方开票金额为23000000元；2.甲方在2012年为在阜康塑造企业品牌形象，要求乙方对本工程项目现场加大投入，经甲方审定，现场费用合计3207231元，详细清单见附件；3.由于甲方原因导致自2013年6月1日开始，工程处于停工状态，给乙方造成损失，经甲方审定，甲方补偿乙方停工损失5377482元（停工损失计算至2014年4月30日），详细清单见附件。双方当事人签字确认的2012年6月14日一2014年4月30日期间商业街项目停工损失确认表上确认停工损失数额为5277482.1元。4.因富**司原因导致项目停工给八**司造成较大损失，经双方协商，同意现场费用和停工损失合计8484713元支付到由项目实际承包人徐*均指定的账户；5.如2014年商业街二期工程未开工建设，本年度施工季结束前全额支付现场费用和停工损失合计8484713元，同时累计支付商业街一期工程已完工程量工程款90%计27199511.38元，其中在商业街一期工程复工前支付500万元；6.本项目现场由八**司搭建的临时设施，八**司享有处置权。

另查明，徐*均于2013年7月10日向富**司出具《借条》载明：“徐*均是八**司承建的富**司开发的王母悬圃项目工程的经济责任人，本人已垫资约2000万元，工地民工急需发放生活费，现特向贵公司借款100万元，中国工**城东支行，徐*均6222081211001018224”2013年7月16日，徐*均又向富**司出具的《借条》载明：“徐*均是八**司承建的富**司开发的王母悬圃项目工程的经济责任人，现项目上有部分材料款急需支付，特向贵公司要求借款200万元，中国工**城东支行，徐*均6222081211001018224”2013年8月2日，徐*均再向富**司出具《借条》载明：“徐*均是八**司承建的富**司开发的王母悬圃项目工程的经济责任人，因部分材料款急需支付，特向贵公司借200万元，中国工**城东支行，徐*均6222081211001018224”。

还查明，2013年3月1日，徐*均与蔡**签订《招聘合同》，聘请蔡**为项目总负责人，期限为2013年3月1日至2014年3月1日止，年薪为30万元。同日，徐*均与朱祖国签订《招聘合同》，聘请朱祖国为项目经理，期限为2013年3月1日至2014年3月1日止，年薪为25万元。

再查明，2012年8月15日，蔡**代表徐*均与吴新元签订《起重机械租赁、适用合同书》，约定租赁塔式起重机4台，月租赁费650元／台，每台塔机每次进退场费用为28000元／台。2012年8月15日，朱祖国代表徐*均与雷**签订《塔吊劳务承包合同》，约定将塔吊劳务承包给雷**，承包期内雷**每台工资为8000元。

本院认为

本院认为，（一）关于徐*均是否是涉案工程的实际施工人的问题。首先，虽然从本案建设工程施工合同的形式看，承包人为八**司，与徐*均并无直接的法律关系。从本案建设工程施工合同的内容看，也没有约定与徐*均有关的权利义务内容，但是，富**司提供了工商登记档案，证明徐*均既不是八**司股东，也不是分支机构负责人。其次，富**司提供的三张借条、备忘录中徐*均自认是涉案工程的实际承包人，为涉案工程垫资2000余万元，富**司已支付工程款1900余万元。该备忘录还载明已完工程经核算达3000万以上，因有部分材料款和农民工工资急需支付，特向富**司借款，借款打到开户行为工商银行浙江省诸暨城东支行账号为6222081211001018224的徐*均个人账户上。再次，徐*均与蔡**、朱**签订的招聘合同证明，项目经理蔡**、朱**均为徐*均个人招聘。蔡**、朱**与吴新元、雷**签订的起重机械租赁、使用合同、塔吊劳务承包合同亦证明起重机机械及塔吊劳务系由蔡**、朱**代表徐*均租赁发包。最后，徐*均收取了富**司借款及工程价款。因此，可以认定徐*均是涉案工程的实际施工人。徐*均作为该工程实际施工人，并不具备建筑施工资质。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定无效。因此，徐*均挂靠八**司，借用八**司的名义与富**司签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。综合以上分析，可以认定徐*均才具备向富**司主张工程款的主体资格，可以向富**司主张工程款的给付。八**司称徐*均系其工作人员，但并没有提供相应劳动合同或者雇佣合同，本院难以采信。因此，富**司关于涉案合同系无效合同，八**司无权主张工程款，只有本案实际承包人徐*均才享有向富**司主张工程款的权利的上诉理由成立，本院予以采纳。

（二）关于涉案工程是否具备结算条件的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。”的规定，建筑施工方对工程质量负责。故涉案工程尚未进行验收合格并交付的情况下，要求富**司支付工程款的条件尚未成就。因此富**司关于原判决在涉案工程不否具备结算条件的情况下，判令富**司支付工程款不当的上诉理由成立，本院予以采纳。

综上，原判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销昌吉回**人民法院（2014）昌**一初字第94号民事判决；

二、驳回浙江八**限公司的诉讼请求；

一审案件受理费122366元，申请费5000元，合计127366元，由浙江八**限公司负担；二审案件受理费122365.58元，亦由浙江八**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二日