闫茹花与宝钢集团新疆**限公司物业管理分公司劳动争议二审民事裁定书

审理经过

上诉人闫茹花、上诉人乌鲁木齐同盛人力资源服务有**公司（以下简称同盛人力资源）因与被上诉人宝钢集团新疆**限公司物业管理分公司（以下简称八钢物业）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民一初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理后，依法组成合议庭于2015年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人闫茹花及其委托代理人尹**、上诉人同盛人力资源的委托代理人安**、苗**、被上诉人八钢物业的委托代理人周*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，闫茹花2009年2月15日入职同盛人力资源，2009年2月15日双方签订了为期两年的固定期限劳动合同，2011年2月15日闫茹花与同盛人力资源又续签了为期两年的固定期限劳动合同，2013年2月15日合同到期后闫茹花与同盛人力资源未续订劳动合同，闫茹花于2014年12月31日离职。闫茹花工作期间由同盛人力资源派遣至新疆钢**责任公司从事保洁工作。2015年1月8日闫茹花在新疆**属医院就诊，医疗诊断证明书显示病情为腰椎间盘突出。2015年3月25日闫茹花向乌鲁**术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字（2015）第156号仲裁裁决书，裁决：一、同盛人力资源支付闫如花2009年2月工资1000元及经济补偿金250元，支付闫如花2014年12月半月的工资740元；二、同盛人力资源支付闫如花解除劳动关系经济补偿金9707.4元（1617.9×6）；三、同盛人力资源支付闫如花未签订固定期限劳动合同的二倍工资18567.55元；四、驳回闫如花的其他申诉请求。闫茹花及同盛人力资源不服该仲裁裁决，在期限内分别向原审法院提起诉讼。

原审法院另查，2013年1月至2014年12月期间，同盛人力资源考勤表记载，含闫茹花在内的八名保洁员实行每天工作6.5个小时，每周工作六天休息一天的工时制度。2009年3月闫茹花签名领取同盛人力资源发放工资的595.30元。闫茹花离职前，同盛人力资源给闫茹花发放工资至2014年12月15日，2014年12月15日至12月31日期间工资740元，闫茹花未领取。闫茹花离职前十二个月平均工资为1617.95元。闫茹花离职前最后一个月工资1459.55元。闫茹花于2015年6月24日向原审法院提出司法鉴定申请，要求对同盛人力资源提供的工资表及考勤表签名进行鉴定，原审法院依法启动鉴定程序后，闫茹花不配合原审法院确定鉴定部门及鉴定范围，导致鉴定无法进行。

一审法院认为

原审法院认为，闫**与同盛人力资源之间存在劳动关系，应当受到相关劳动法律法规的调整和保护。第一、关于闫**要求支付拖欠工资。原审庭审中同盛人力资源出示2009年3月的工资表显示闫**领取工资595.30元，闫**称其未领取工资，工资表上的签名系被告伪造的，由于闫**放弃笔迹鉴定，应当承担不利的法律后果，原审法院对工资表的真实性予以确认，故对于其主张要求同盛人力资源支付2009年2月拖欠工资及拖欠工资经济补偿金的诉求，原审法院不予支持。关于2014年12月15日至12月31日的工资，闫**出勤15天，同盛人力资源同意支付工资740元，原审法院予以确认。由于闫**认可2014年12月31日离职，之后再未给同盛人力资源提供劳动，故对于其主张的要求同盛人力资源支付2015年1月、2月工资及要求同盛人力资源承担2015年1月、2月应缴纳社保的损失，由于缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。闫**称其每月工资2200元，与同盛人力资源提供的工资表数额不符且与其自己提供的工资明细矛盾，原审法院不予采信。第二、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以单方解除劳动合同，但用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。同盛人力资源以新疆八**责任公司整体性裁员，导致其与闫**的劳动合同无法继续履行，同盛人力资源未以书面形式提前三十日通知闫**本人解除劳动合同，应当额外支付闫**一个月工资。故同盛人力资源应当支付闫**解除劳动合同的代通知金1459.55元（闫**离职前最后一个月工资）。第三、关于同盛人力资源是否存在违法解除劳动合同的情形。闫**称其在医疗期，同盛人力资源解除劳动合同违法，由于闫**提供的医疗诊断证明书，时间是2015年1月8日，闫**离职时间是2014年12月31日，同盛人力资源与闫**解除劳动合同不属于医疗期违法解除，故对于闫**主张的违法解除劳动关系经济赔偿金，原审法院不予支持。同盛人力资源依据劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行的，符合应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形。闫**在同盛人力资源工作五年零十个月，同盛人力资源应当支付闫**六个月工资的经济补偿金，即9707.7元（1617.95元×6个月）。第四、2013年2月15日闫**与同盛人力资源签订的合同到期后至2014年12月31日离职，双方未签订劳动合同，同盛人力资源自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向闫**每月支付二倍的工资。故同盛人力资源应当支付闫**未签订劳动合同二倍工资17797.45元（1617.95元×11个月）。第五、关于双休日加班费。加班费的确定，应当结合劳动合同约定，劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。同盛人力资源提供的考勤表显示闫**每天工作6.5个小时，每周工作六天休息一天，闫**每周工作时间未超出40小时，同盛人力资源的用工制度未违反法律规定，闫**对于考勤表上的签字不予认可，由于闫**放弃笔迹鉴定，应当承担不利的法律后果，原审法院对考勤表的真实性予以确认。闫**提供证人宋**是辖区居民，其证言不能证明闫**每天的工作时间，闫**提供证人丁路必代，由于该证人属于同盛人力资源职工，与闫**一起被解除劳动关系，故该证人与同盛人力资源存在利害关系，原审法院对其证言的真实性不予采信。故对于闫**主张其每天工作超过8小时，要求同盛人力资源支付双休日加班工资的诉求，原审法院不予支持。第六、八钢物业不是闫**的用工主体，与本案无关，对于闫**要求八钢物业承担连带责任的诉求，原审法院不予支持。原审依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定判决：一、乌鲁木齐**限责任公司支付闫如花2014年12月工资740元；二、乌鲁木齐**限责任公司支付闫如花解除劳动合同的代通知金1459.55元；三、乌鲁木齐**限责任公司支付闫如花解除劳动关系经济补偿金9707.7元（1617.95元×6个月）；四、乌鲁木齐**限责任公司支付闫如花未签劳动合同二倍工资17797.45元（1617.95元×11个月）；五、驳回闫如花的其他诉讼请求；六、驳回乌鲁木齐**限责任公司的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人闫茹花不服一审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误，适用法律有误。一、闫茹花并非自动离职，而是因用人单位提出终止劳动关系后导致闫茹花被迫离职。因为根据《劳动合同》第六十五条的规定，用人单位可以解除劳动合同或者用工单位可以退工的情形在本案中均不存在，而原审法院认定整体性裁员及客观情况发生重大变化既无证据予以证实亦不属于可以解除劳动合同的情形。本案中，闫茹花被用人单位通知解除劳动关系后多次反映但用人单位始终不同意闫茹花上班，且用人单位向闫茹花出具《解除劳动合同证明书》上载明的依据是违反规章制度，但用人单位并无证据证实闫茹花有违纪行为亦未按规定的因违纪行为解除劳动合同的程序进行公示及通知，故用人单位的行为应属于违法解除劳动合同。原审法院未认定劳动合同解除的原因系用人单位违法解除劳动合同属认定事实错误，用人单位理应向闫茹花支付违法解除劳动关系赔偿金；二、闫茹花与用人单位签订了两次固定期限劳动合同后应签订无固定期限劳动合同，但用人单位拒绝与其签订无固定期限劳动合同导致双方未签订无固定期限劳动合同，原审法院仅认定合同到期后未续订劳动合同错误。用人单位应自订立无固定期限劳动合同之日起向闫如花支付至劳动合同合法解除之日即2015年2月的二倍工资；三、闫茹花银行卡记录的工资系实发工资，并非应发工资，其中扣减了个人缴纳社保部分及其他可能的不合理扣款。原审法院不应按该工资金额作为其离职前十二个月的平均工资标准，应按闫茹花主张的2200元计算，而非1617.95元；且原审法院以闫茹花离职前2014年11月份的实发工资作为同年12月15日至该月31日期间补发工资的计算依据计740元错误；四、2009年3月工资595.3元用人单位并未支付，原审法院以虚假的工资表认定已支付该工资错误；五、闫茹花从事的保洁工作经常超过八小时且长期只休一天，实行的是标准工时制，用人单位称每周不超过40小时的综合工时制既与事实不符亦与法律明确列举的综合工时制的行业种类及性质不符。原审法院未采信证人证言证实的加班事实，属于适用法律错误；六、本案中笔迹鉴定程序违法。闫茹花并未要求对全部考勤表上的签名进行鉴定，但原审法院要求针对所有考勤表上的签名进行鉴定，最终导致未完成鉴定。且对考勤表负有举证责任的是用人单位，在闫茹花不予认可考勤表真实性的情况下，应由用人单位申请鉴定，未进行鉴定须承担举证不能的后果。故未进行鉴定的不利后果不应由闫茹花承担；七、同盛人力资源是派遣单位，八钢物业是用工单位，应根据派遣协议及法律规定向闫茹花承担用工责任。综上，请求二审法院依法判决同盛人力资源、八钢物业支付：1、2009年2月13日至3月15日、2014年12月15日至31日、2015年1、2月工资7050（（3000＋1320×2）×（1＋25%））；2、未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金2200元；3、违法解除劳动合同经济补偿金39600元（2009.2.13-2014.12.31）；4、未签订无固定期限劳动合同二倍工资53240元（2200×23个月＋1320×2个月，2013.2-2015.2）；5、休息日加班工资63276.18元（（104天×5＋94天）÷2＝307天，2009.2.13-2014.12.31））；6、依法补缴2015年1、2月应缴社保，如不能补缴赔偿损失1479.34元；7、承担诉讼一切费用。

上诉人同盛人力资源针对上诉人闫茹花的上诉答辩，并不服一审判决上诉称，我单位发放了闫茹花2009年2月13日至3月15日工资的事实有其签名的工资表为证。双方于2014年12月31日解除劳动关系，不存在支付2015年1、2月份的工资及经济补偿金与补缴社保的问题；八钢通知我单位要裁员后我单位于2014年11月即通知了各保洁员，尽到了通知义务，不存在支付代通知金的情形；因我单位并未违法解除劳动合同，无须支付赔偿金；关于闫茹花主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题，因我单位系劳务派遣单位不可能签订无固定期限劳动合同，闫茹花不愿意续订劳动合同并非我单位的过错，且二倍工资的计算期限为11个月并非闫茹花所称的25个月；我单位有严格的考勤制度，考勤记录上亦有闫茹花的签名可以证实没有加班事实，闫茹花拒绝对其签名进行笔迹鉴定应承担不利后果。综上，我单位已提前尽到了通知义务，未签订劳动合同的原因及过错均不是我单位造成，我单位不应向闫茹花支付未签订劳动合同的二倍工资及代通知金。本案中，闫茹花一直主张违法解除劳动合同赔偿金并未涉及补偿金，原审法院判决我单位支付补偿金超出诉讼请求。故我单位上诉至二审法院，请求二审法院依法撤销原审判决第二、三、四项，改判我单位不支付闫茹花：1、代通知金1459.55元；2、解除劳动关系补偿金9707.7元；3、未签订劳动合同二倍工资17797.45元。

被上诉人辩称

被上诉人八钢物业针对上诉人闫茹花的上诉答辩称，我单位即不是用工单位亦不是用人单位，对闫茹花无须承担任何责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人闫茹花针对上诉人同盛人力资源的上诉答辩称，同盛人力资源违法与闫茹花解除劳动关系，所提交2009年的工资表明显系后期伪造粘贴上去。关于笔迹鉴定程序未完成并非我方原因造成，系鉴定程序违法造成。故同盛人力资源的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。

被上诉人八钢物业针对上诉人同盛人力资源的上诉答辩称，同盛人力资源的上诉理由成立，我单位同意其上诉请求。

本院查明

本院经审理查明，闫茹花于2009年2月13日入职同盛人力资源，2014年11月同盛人力资源以八钢整体性裁员为由通知闫茹花预解除劳动合同，2014年12月31日其与闫茹花解除劳动合同，闫茹花再未提供劳动。本案其他事实均与原审法院查明事实一致。

本院另查明，同盛人力资源在本案仲裁阶段答辩称，2014年11月份提前通知了解除劳动合同；12月31日通知解除劳动合同并重新安排工作，去就接着干，不去就解除，给闫茹花安排了工作她不愿意干。

上述事实的认定，有仲裁裁决书、劳动合同书、考勤表、工资表、医疗诊断证明书、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。

本院认为

本院认为，闫*花作为被派遣的劳动者由派遣单位同盛人力资源派出劳动，双方之间存在劳动关系的事实双方均无异议。八钢物业与闫*花并无劳动关系，无须向闫*花承担用人单位的法律责任，应向闫*花承担用人单位法律责任的系同盛人力资源，本案中双方的争议焦点如下：一、关于闫*花的工资标准及欠付工资问题。因发生劳动争议，当事人对自己提出的主张须提交证据予以证实。本案中闫*花提交的工资卡发放明细与同盛人力资源提交的工资表中闫*花的工资数额相符，闫*花自述其工资标准每月为2200元并无证据佐证亦与领取工资金额不符，原审法院以闫*花工资卡明细认定其工资标准并无不当，以此计算出闫*花离职前十二个月平均工资1617.95元及最后一个月工资1459.55元合法有据，本院亦予维持。根据同盛人力资源提交有闫*花签名的工资表反映，同盛人力资源于2009年3月已向闫*花发放了其同年2月入职以来的工资595.3元，闫*花主张2009年2月13日至3月15日欠发工资及拖欠工资赔偿金的上诉请求有违客观事实，本院不予支持。因同盛人力资源与闫*花于2014年12月31日解除劳动关系后闫*花再未提供劳动，闫*花主张2015年1、2月份的工资无合法依据，本院亦不予支持。关于闫*花主张2014年12月15日至12月31日期间的工资，同盛人力资源同意支付740元与闫*花出勤情况及工资标准相符，原审法院予以确认合理有据，本院亦予维持。闫*花上诉称同盛人力资源未提交2014年12月工资表即须承担举证不能的责任，应按1100元计该期间的工资向其发放，本院认为，闫*花于该月的工作性质及岗位与前月相比并未发生变更，工资标准随之亦不可能发生变化，其主张的1100元与其工资标准不符，故本院对其主张1100元的上诉请求不予支持；二、关于闫*花与同盛人力资源劳动合同的解除是否系合法解除的问题。因同盛人力资源在仲裁中的答辩反映其于2014年11月已通知闫*花裁员预解除劳动合同，至2014年12月31日以调整岗位为由通知闫*花如不同意调整即解除劳动合同，但同盛人力资源作为劳务派遣单位不能以用工单位即八钢整体性裁员作为解除劳动合同的理由及同盛人力资源并无证据证实闫*花存在无法胜任岗位或违反单位规章制度的情形下违反闫*花的意志为其调整岗位，故其与闫*花解除劳动合同的事由均不符合劳动合同法规定可以解除劳动合同的情形，同盛人力资源通知闫*花解除劳动合同的情形与法律规定可以解除劳动合同的情形相悖，应属违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金；第八十七条规定，用人单位支付赔偿金的应按经济补偿标准的二倍计算。经济补偿的计算办法为按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年按一年计算，不满六个月的按半个月工资计算。根据上述法律规定，闫*花自2009年2月至2014年12月31日在同盛人力资源工作共计五年零十个月，同盛人力资源须向闫*花支付违法解除劳动合同赔偿金19415.4元（1617.95×6×2）。闫*花上诉称同盛人力资源解除劳动合同违法应支付解除劳动关系赔偿金的上诉请求成立，本院予以支持。原审法院认定同盛人力资源与闫*花解除劳动关系合法须支付代通知金及解除劳动关系补偿金有误，且闫*花自仲裁时一直主张违法解除劳动合同赔偿金，同盛人力资源上诉称原审法院对闫*花主张的违法解除劳动合同赔偿金判决为补偿金属判非所诉的理由成立，本院予以采纳并予纠正，对同盛人力资源主张不予支付解除劳动合同代通知金1459.55元的上诉请求予以支持；三、关于闫*花主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题。闫*花自2009年2月13日入职至2014年12月31日解除劳动关系期间与同盛人力资源签订了两次为期两年的固定期限劳动合同，2013年2月15日劳动合同到期后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同应当订立无固定期限劳动合同，闫*花在劳动合同到期后继续在同盛人力资源提供劳动，同盛人力资源应当与闫*花签订无固定期限劳动合同，未予签订应当支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。但因未签订劳动合同的二倍工资属于惩罚性条款，不签订无固定期限劳动合同亦属于未签订劳动合同的一种，支付二倍工资的期限应不超过11个月。闫*花上诉主张二倍工资期限至2015年2月超出11个月期限并无法律依据，本院不予支持。同盛人力资源上诉主张不应支付未签订劳动合同二倍工资的理由与其确未与闫*花续订劳动合同的事实相悖，本院不予支持。故同盛人力资源须向闫*花支付2013年2月16日至2014年1月15日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资17797.45元（1617.95×11个月）；四、关于闫*花主张休息日加班费的问题。闫*花与同盛人力资源签订的劳动合同及闫*花的出勤状况均显示闫*花在保洁岗位上每天工作6.5小时，每周休息一天工作时间未超出40小时，同盛人力资源的用工性质及用工时间均符合劳动法相关规定，闫*花提交的证人证言并不能证实其加班事实，故本院对闫*花主张加班费的上诉请求不予支持；五、关于闫*花主张2015年1、2月份的补缴社保问题。同盛人力资源与闫*花于2014年12月31日已解除劳动关系，用人单位无义务为其继续缴纳社会保险，故本院对闫*花要求同盛人力资源补缴2015年1、2月份社保的主张不予支持；六、关于闫*花主张鉴定程序违法的问题。闫*花在原审庭审中要求对所有签字的考勤表进行笔迹鉴定，原审法院启动鉴定程序中并无违反程序的情形，闫*花未予配合导致鉴定未能成形应承担就此产生的不利后果，现于二审中称程序违法并无证据佐证，本院不予采信。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民一初字第333号民事判决第一项即：“乌鲁木齐**限责任公司支付闫如花2014年12月工资740元”、第五项即：“驳回闫如花的其他诉讼请求”、第六项即：“驳回乌鲁木齐**限责任公司的其他诉讼请求”；

二、变更乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民一初字第333号民事判决第四项即：“乌鲁木齐同盛人力资源服务有限责任公司支付闫如花未签劳动合同二倍工资17797.45元（1617.95元×11个月）”为“乌鲁木齐同盛人力资源服务有限责任公司支付闫如花未签订无固定期限劳动合同二倍工资17797.45元（1617.95元×11个月）”；

三、撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民一初字第333号民事判决第二项即：“乌鲁木齐同盛人力资源服务有限责任公司支付闫如花解除劳动合同的代通知金1459.55元”、第三项即：“乌鲁木齐同盛人力资源服务有限责任公司支付闫如花解除劳动关系经济补偿金9707.7元（1617.95元×6个月）”；

四、乌鲁木齐同盛人力资源服务有限责任公司支付闫如花违法解除劳动合同经济赔偿金17797.45元；

五、乌鲁木齐同盛人力资源服务有限责任公司不支付闫如花解除劳动合同的代通知金1459.55元。

本案一审案件受理费10元，由乌鲁木齐**限责任公司负担；二审案件受理费10元（闫茹花、乌鲁木齐**限责任公司均已预交10元），由乌鲁木齐**限责任公司负担，闫茹花预交的10元由本院予以退还。

以上乌鲁木齐同盛人力资源服务有限责任公司给付闫茹花款项，应于本判决生效之日起十日内一次性付清，逾期不付，则按照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十九日