李**与庄*,巴州鲁**限责任公司,迟振勤,桑**,李*,张**其他执行复议裁定书

案件描述

申请执行人李**与被执行人桑**、张**、庄*、巴州鲁**限责任公司、迟**、李*借款合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区库尔勒市公证处于2014年9月22日作出的（2014）新库经证字第7026号执行证书已经发生法律效力，申请执行人李**向本院申请强制执行，本院于2014年11月4日立案执行。本案执行中，2015年10月8日，被执行人桑**、张**向本院提出不予执行申请。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了听证。申请执行人李**，不予执行申请人暨被执行人桑**、张**委托代理人许*、陈*到庭参加听证，本案现已审查终结。

请求情况

不予执行申请人暨被执行人桑**、张**诉称，库**公证处作出的（2014）新库经证字第7026号执行证书、（2012）新库经证字第3088号具有强制执行效力债权文书公证书公证程序违法、内容与事实不符并违反法律强制性规定，应不予执行。理由如下：（一）公证程序违法。1、公证书办理中申请人及其他保证人均不知情也未到场，也未委托代理人到场办理公证，违反《公证法》第26条的规定。且公证机构在公证程序中未履行告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档的义务，违反了《公证法》第27条第2款的规定。2、（2012）新库经证字第3088号具有强制执行效力债权文书公证书作出前，公证机构未核实该借款合同的真实性及履行情况。李**未提供银行转款凭证。违反了《公证程序规则》第24条、第48条的规定。3、（2014）新库经证字第7026号执行证书作出前，公证机构未核实李**向庄*转款的事实及还款事实，未向保证人核实对债权文书有关给付内容。4、我们未收到本案公证书，违反了《公证程序规则》第45条规定。综上，我们从未向该公证处申请此次公证，也未参加过、办理过公证，也未到过公证机构，更没有见过办理本案公证的公证员。（二）公证书内容违法。1、公证书中《借款合同》关于利息、罚息、计收复利的约定违反法律关于利息的禁止性规定，违反了《公证法》第13条、《公证程序规则》第48条的规定。2、（2014）新库经证字第7026号执行证书中的利息计算不明，且明显过高，违反法律关于利息的禁止性规定。3、公证书与被赋予强制执行效力的《借款合同》中关于“合同签订地”叙述不一致，《借款合同》中记载的“合同签订地”为乌鲁木齐，但公证书记载的“合同签订地”为库尔勒市。故该《借款合同》的真实性在公证中未经核实，公证程序违法。（三）目前借款人庄*已被新疆若羌县公安局及山东省济南市公安局以非法吸收公众存款罪立案侦查，公证事项涉嫌犯罪，该借款合同应属于无效合同。综上，故该公证文书应不予执行。

答辩情况

申请执行人李**辩称，公证书作出后，被执行人一直未向我还款，我即去公证处申请办理了执行证书。公证过程中，公证人员及被执行人都在场，公证程序合法，请求依法驳回桑**、张**的不予执行申请。

被执行人庄*、巴州鲁**限责任公司、迟**、李**到庭答辩。

本院查明

经审查查明，2012年7月21日，出借人李**、借款人庄*、保证人桑**、张**、巴州鲁**限责任公司、李*、迟**签订了《借款合同》，经新疆维吾尔自治区库**公证处公证，出具（2012）新库证经字第3088号具有强制执行效力的公证债权文书。2014年9月22日电话核实记录载明，库**公证处公证人员经电话与被执行人庄*核实2012年7月21日庄*向李**借款348万元债务，庄*对此笔债务予以确认，表示未还款，并对李**向库**公证处申请出具执行证书无异议。2014年9月22日电话核实记录载明，库**公证处公证人员经电话联系保证人桑**、张**、李*、迟**电话均未接通。2014年9月22日，新疆维吾尔自治区库**公证处作出（2014）新库经证字第7026号执行证书，确认执行标的：借款本金3480000元，借款利息709600元，本息合计4189600元。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定：“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥》第四百八十条第一款规定：“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。”本案中，公证机构依据申请执行人李**、被执行人庄*、桑**、张**、巴州鲁**限责任公司、李*、迟**共同签订的《借款合同》所确定的借款金额、计息约定，作出了（2014）新库经证字第7026号执行证书，未违反公证法律规定；2014年9月22日，公证机构向被执行人庄*电话核实债务履行情况，庄*对于欠款及未履行还款义务的事实均予以认可。同日，公证机构向桑**、张**、李*、迟**电话核实债务的履行情况，但电话未能接通。根据《办理具有强制性执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第九条及第十三条的规定，公证机构无法与担保人取得联系的，不影响公证机构按照法定程序出具执行证书。《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，异议人对公证书中《借款合同》上其签名的真实性予以认可，认为签名并非在公证机构形成，且签名时公证人员不在场，其该理由因未能提供相应的证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果，桑**、张**的申请理由不能成立。综上，桑**、张**向本院提出的不予执行申请，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：

裁判结果

驳回桑**、张**提出的不予执行申请。

如不服本裁定，可自收到本裁定之日起十日内向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请复议，复议期间不停止执行。

裁判日期

二〇一六年二月二十六日