朱**与新疆天**限公司、江苏天**限公司案外人执行异议之诉纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人朱**为与被上诉人新疆天**限公司（以下简称天**司）、原审第三人江苏天**限公司（以下简称天**司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第1966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成由审判员李*担任审判长并主审、审判员刘**、代理审判员常*参加的合议庭，于2016年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人黄**、被上诉人天**司的委托代理人李**到庭参加了诉讼。原审第三人天**司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2013年4月22日，石河子市**天富公司与江苏天**限公司新疆分公司买卖合同纠纷一案。执行过程中，该院依法追加第三人为该案的被执行人。

该院执行部门在对第三人的执行过程中，调取了第三人的银行往来账目，发现第三人的多数银行账户已被其他法院冻结，同时查询到原告名下的1862账户与第三人账户之间存在交易往来。该院执行部门认为1862账户中的账目往来均为第三人所涉及工程项目中的款项，实际上是第三人为规避执行所开设。2013年8月29日，原告自1862账户内转移1000000元至其名下的1829账户，存为七天通知存款。2014年7月21日，该院执行部门对1829账户内的1000000元采取强制执行措施。

一审法院认为

2014年8月3日，原告就该院对1829账户所采取的强制执行措施提出执行异议，该院审查后认为，原告系第三人的财务人员，其名下1862账户内资金流量大、往来频繁、数额巨大，且多指向第三人项目工程款，属第三人利用个人账户公款私存，规避法院执行。原告名下1862账户内的资金及从中转至1829账户内的1000000元存款，均系第三人的财产，予以强制执行无误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，作出（2014）石**03号执行裁定书，裁定驳回了原告提出的执行异议。后，原告向新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（以下简称八师中院）申请复议。八师中院审查后认为原告提出异议的理由是对执行标的主张所有权，故对原告的主体身份应定性为案外人，适用案外人异议程序予以审查处理，该院在对执行异议的审查处理中程序及法律适用不当，遂做出（2014）兵八执异字第1O号执行裁定书，裁定撤销该院所作（2014）石**03号执行裁定，要求该院在十五日内重新做出裁定。后，该院另行组成合议庭，在进行书面审查后作出（2014）石**03-1号执行裁定书，裁定驳回原告的异议。原告遂将被告诉至法院。

庭审中，就1862账户的用途问题，原告陈述为主要是其帮客户代收代支所用，其中有个体老板也有一些公司，客户让原告帮忙代收代支是为了走账方便，但原告无法提供这些客户的信息，在1862账户中，有一部分第三人的资金。

原审另查明：一、2011年10月至2014年6月期间，原告的社保均由第三人交纳；

二、1862账户2013年3月1日至2014年3月11日期间的交易记录为440余笔，其中交易摘要显示与工程有关的记录105笔，与税务相关的记录41笔，与发放工资福利及缴纳社保相关的记录58笔（朱**的工资亦从该账户发出），与理财相关的记录41笔（其中多笔为”约定定期活转定”及”约定定期到期本息转活”），与公司日常活动相关的记录7笔（详见附件一）；

三、0183账户为第三人开设，自2013年10月8日至2013年12月29日共102笔交易记录，除银行收费记录外，实际交易记录71笔（详见附件二）；

四、2013年8月29日，盐城市盐**询有限公司向1862账户汇入1000000元，当日，原告自1862账户提取1000000元至1829账户存为七天通知存款。

原告于2015年4月24日向原审法院诉称：石河**法院在执行天**司申请执行天**司一案过程中，冻结了原告名下的存款1000000元，原告提出异议后，石河**法院裁定驳回了原告的异议。原告认为该笔存款系原告个人财产，是原告结婚的嫁妆钱及彩礼等。原告是从事代账服务的自由职业人员，其资金流量大很正常，且石河**法院虽然认为原告名下6221730901002201862账户（以下简称1862账户）内的资金均指向天**司的在建项目，但没有证据支持，也没有说明相关款项中哪笔款项属于哪个项目。同时原告并非国家工作人员，没有义务向法院说明资金来源合法。退一步而言，即便”案外人朱**没有法律上的原因占有被执行人江苏天虹的财产”成立，也只能是被执行人天**司对朱**享有债权请求权，基于债的相对性，石河**法院也不能直接对相关财产进行强制执行。综上，原告为维护其合法权利，诉至法院，请求判令：一、确认12570161001491829账户（以下简称1829账户）内所涉1000000元归原告所有，并停止对该财产的执行；二、由被告承担本案诉讼费及邮寄送达费。

被上诉人辩称

被告天**司辩称：一、石河**法院在执行过程中已经查明原告系第三人天虹公司的工作人员，而非自由职业者；二、原告账户内的资金均来源于第三人，原告所述来源于嫁妆也不属实；三、本案为案外人执行异议之诉案件，原告有义务举证其财产为其本人所有。综上，原告所诉无事实及法律依据，请求驳回其诉讼请求。

第三人天虹公司未作陈述。

原审法院审理认为：就原告的陈述及其提交的证据来看，原告主张涉案资金为其个人所有证据不足，该院执行部门对涉案资金进行强制执行并无不当，具体分述如下：

一、1862账户的实际所有人为第三人。首先，原告的社保均由第三人交纳，可以认定原告为第三人的员工。其次，1862账户虽然是以原告名义开设，但分析其交易记录，可以发现如下事实：1、该账户交易频繁，一年时间内达440余笔，平均每天一笔以上；2、交易以涉及工程类的居多，资金流量大，以几十万、数百万的交易居多；3、该账户经常以”外迁证税金”、”外经证税款”、”税金”等名义向外支出资金；4、该账户曾多次以代付工资、春节福利、缴纳社保、报销等名义向外支出资金，甚至向原告本人支出过工资；5、该账户曾以”江**集团支付会务费”、”江苏**集团支付酒……”的名义向外支出过费用。最后，分析第三人名下0183账户的71笔实际交易记录，可以发现其所有的大额入账，均在当日立即转移至其他账户，以使该账户的余额保持在300元以下，在需要支出时，则先从其他账户转入后立即支出。而其转移资金的主要账户正是1862账户，其需要支出时的资金来源也主要是1862账户。综合以上事实，依据一般常理，足以认定1862账户系第三人为规避执行、转移资金所开设，其实际所有人当然为第三人。

二、2013年8月29日，原告自1862账户内转移至其名下1829账户的1000000元仍然为第三人所有。首先，原告作为第三人的员工对第三人账户的操作均为职务行为，其相应的后果应由第三人承担。其次，该1000000元转移至1829账户后其性质为七天通知存款，而七天通知存款是一种存款方式，将1862账户内的资金转至1829存为七天通知存款是为了获取比活期存款更高的利息。最后，1862账户曾多次进行过类似操作（详见附件一），先以”约定定期活转定”的方式将1862账户内的资金以定期存款存至原告名下的其他账户，存款到期后，再以”约定定期到期本息转活”的方式将资金的本息转回1862账户。综上，可以认定，将1000000元转移至1829账户只是第三人理财的一种方式，并未变更其所有人。

三、原告就涉案资金为其所有仅提交了（2014）兵八执异字第10号执行裁定书、（2014）石**03-l号执行裁定书，该两份裁定书的内容均不能证实原告的主张，且原告的陈述存在诸多不合理之处：如原告陈述其为从事代账服务的自由职业人员，1862账户为其客户代收代支所用。而众所周知，代账即代理记账，是指将会计工作交给企业以外的人员代为完成。依据基本的财务常识，会计人员是不能直接管理资金的，更不可能将多家企业的资金共用一个账户管理。同时，原告也未能提供任何客户的信息。再比如原告陈述涉案资金的来源是其结婚的嫁妆钱及彩礼等，而根据该院查明的事实，该资金为盐城市盐**询有限公司汇入1862账户，与原告所述相矛盾。

综上，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三百一十一条的规定：”案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”原告主张涉案资金为其所有证据不足，该院依法驳回其诉讼请求。

据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条之规定，判决：

驳回原告朱**的诉讼请求。

案件受理费13800元，邮寄送达费90元，合计13890元（原告已预交），由原告朱**负担。

上诉人不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定1862账户实际所有人是原审第三人，显属错误。虽然上诉人的社保原来确由原审第三人缴纳，但不能由此就认定上诉人系原审第三人的员工。因为双方并未签订劳动合同，上诉人也不在第三人处上班，不受第三人的劳动人事管理。上诉人只是从事代账服务的自由职业人员，原审第三人是上诉人的业务单位之一。作为代账人员，上诉人按照各客户委托，利用上诉人名下1862账户代收代支，故该账户交易相对频繁、资金流量大很正常。原审法院虽提及1862账户经常以”外迁证税金”、”外经证税款”、”税金”等名义向外支出资金，但未能查明究竟哪一笔与原审第三人有关、用于原审第三人的哪一项工程。至于1862账户偶尔接受原审第三人的资金汇入，并按照其指示为其代付会费等也是上诉人的职责，不能由此认定账户的实际所有人就是原审第三人。二、原判决认定1829账户内的100万元为原审第三人所有，显属错误。1829账户是上诉人个人账户，2013年8月29日存入该账户的100万元来源于上诉人自己结婚的嫁妆钱及彩礼等，与原审第三人无关。原判决将上诉人该存款行为视为原审第三人的理财行为，无事实和法律依据。三、自始至终，上诉人都未书面确认相关资金为原审第三人即被执行人天**司所有，故原审法院的相关执行裁定违反《最**法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法*（2004）15号）第二条第三款的规定，属违法裁定。四、退一万步讲，即使案外人朱**没有法律上的原因占有被执行人天**司的财产成立，也只能是被执行人天**司对朱**享有债权请求权。基于债的相对性，法院也不能对相关财产直接予以强制执行。只有在被执行人天**司怠于行使此项权利时，申请执行人才可以依据合同法的相关规定另行以朱**为被告提起代位权之诉。另外，原审在程序上存在重大瑕疵。《民诉法解释》于2015年2月4日起施行，上诉人在法定期限内向原审法院提起诉讼，但原审法院未在法定期限内立案受理，拖延立案，致使本案在审理中适用《民诉法解释》第三百一十一条的规定，加重了上诉人的举证责任，明显对上诉人不利，侵害了上诉人的权利。请求二审法院依法撤销原判决，发回重审或改判确认1829账户内所涉1000000元归上诉人所有，并停止对该财产的执行；一、二审诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：一、上诉人称其不是原审第三人的员工，未提交相应证据。根据执行机构的调查，证实上诉人就是原审第三人的员工。二、上诉人个人账户中的100万元有证据证明系原审第三人转移、隐匿的财产，上诉人主张该款是其嫁妆、彩礼等，一审中未提供任何证据。三、法*（2004）15号文第二条是关于第三人占有被执行人财产的规定，本案是被执行人转移、隐匿财产，不属同一情形，不适用于该规定。四、本案系执行机构执行被执行人转移的财产，而非第三人占有到期债权，不属于合同法规定的代位权之诉的诉讼范围。五、关于上诉人提出原审法院延期受理案件的补充上诉意见，《民诉法解释》是对民事诉讼法适用上的解释，具有溯及力，原判决不存在适用错误。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审第三人既未做出陈述，也未参加本案二审庭审。

本院查明

本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，各方当事人亦无异议，本院依法予以确认。除此以外，上诉人认为原判决遗漏了以下事实：一、上诉人与原审第三人之间的关系。上诉人与原审第三人只是代账关系，并不存在劳动关系；二、原判决未查清相关的账户中哪些工程与原审第三人有关，相关税金为原审第三人的哪些工程支付；三、本案涉及的1000000元系上诉人的嫁妆及彩礼。上诉人对其补充的事实未提供相应证据，故对其补充的事实本院不予认定。

另查：一、原审中，上诉人提交了八师中院（2014）兵八执异字第1O号执行裁定书、原审法院（2014）石**03-1号执行裁定书，证明上诉人系1862账号的所有人，原审法院的执行行为违法，（2014）石**03-1号执行裁定书缺乏事实和法律依据，同时证明上诉人在本案中主体身份适格。经质证，被上诉人对该组证据的真实性无异议，但认为无法证明上诉人所欲证明的问题。

二、原审中，被上诉人提交了下列抗辩证据：1、该院执行局在执行过程中所调取的朱**的银行卡交易明细两份，银行传票复印件，证明上诉人的资金来源。经质证，上诉人对该组证据的真实性无异议，但认为上诉人是从事代账服务的人员，原审第三人只是客户之一，1862账户中的资金还有其他客户的，朱**将其中1000000元存入个人的其他账户，是因为该笔款项系其个人合法财产；2、上诉人的社保缴费明细，原审第三人给其发放工资的证明，盐城市盐**询有限公司的银行开户信息，证明上诉人为原审第三人的工作人员，具体职务为财务主管。经质证，上诉人对该组证据的真实性无异议，但认为盐城市盐**询有限公司与原审第三人无任何关系，也无法证明上诉人为原审第三人的工作人员。

三、原审中，法院依职权调取了下列证据：1、该院执行局在执行过程中调取的原审第三人从1862账户为朱**发工资的银行查询记录，以查明1862账号的实际所有人。经质证，上诉人对该证据的真实性无异议，但认为所谓的工资实际上是朱**为天**司从事代账服务的劳务报酬。被上诉人对该证据无异议；2、该院执行局在执行过程中调取的天**司792012013000000183账号（以下简称0183账号）自2013年10月8日至2013年12月29日期间的交易明细，以查明0183账号与1862账号的关系。经质证，上诉人对该证据的真实性无异议，但认为该证据不具有关联性。被上诉人对该证据无异议。3、该院执行局在执行过程中调取的盐城市盐**询有限公司向1862账户汇入1000000元，及朱**自1862账户提取1000000元存入1829账户的交易凭单，以查明涉案资金的来源。经质证，上诉人对该证据的真实性无异议，但认为该证据不具有关联性。被上诉人对该证据的真实性无异议。

二审中，各方当事人均未提供新的证据。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点为：一、1829账户内被法院采取强制措施的1000000元是否属于上诉人个人财产；二、原审是否程序违法，适用法律是否错误。

关于焦点一，上诉人主张石河子市人民法院采取强制措施的1829账户内的1000000元系其个人财产。根据查明的事实，首先，此款来自上诉人名下的1862账户，系盐城市盐**询有限公司一次性汇入，与上诉人所称该款来源于其嫁妆及彩礼的陈述矛盾。其次，该账户内的资金往来频繁、数额巨大，来源和去向比较广，远远超过正常个人账户的波动范围，并且该账户内的大额款项存在指向原审第三人的在建项目工程的情形，符合公款私存的使用特点。上诉人称自己是为原审第三人代账，《中华人民共和国会计法》第三十六条第一款规定，”各单位应当根据会计业务的需要，设置会计机构，或者在有关机构中设置会计人员并指定会计主管人员；不具备设置条件的，应当委托经批准设立从事会计代理记账业务的中介机构代理记账。”上诉人既没有提供其从业资格证书，也没有提供相应的代理记账的委托合同。经查，上诉人的社保由原审第三人交纳，账户内有向上诉人支付工资的情况，个别票据亦显示上诉人为公司财务主管，因此上诉人认为其不是原审第三人员工的理由不能成立。即便存在上诉人代账的行为，上诉人不依法建账，将个人财产与被代账单位的财产放入一个账户内，也不符合基本的财务规定。根据《民诉法解释》第三百一十一条的规定，上诉人作为案外人提起执行异议之诉，其应对主张的涉案资金享有足以排除强制执行的民事权益的事实承担证明责任。一、二审中上诉人除否认该款属于原审第三人财产的陈述外，对其账户内各笔资金的来源、权属、收入、支出等情况不做任何说明并提供相应证据，由此对举证不能产生的不利法律后果应自己承担责任。原判决确认该1000000元属于原审第三人的财产并无不当，上诉人主张属于其个人财产依据不足，该上诉理由不能成立。

关于焦点二，上诉人上诉提出原审未依法受理案件，致使适用新修订的《民诉法解释》，导致判决结果对上诉人不利。经查，上诉人起诉状中落款时间为2014年12月13日，一审法院立案时间为2015年4月24日，原审立案程序存在瑕疵，但新修订的《民诉法解释》于2015年2月4日起实施，亦在本案一审的审理期限内，对尚未审结的案件应适用新修订的《民诉法解释》，该程序瑕疵与上诉人一审败诉并无必然的因果关系，上诉人以此主张发回重审与法律规定不符。本案并非第三人占有到期债权，亦不符合法律所规定的代位权适用条件。关于上诉人提出依据法释（2004）15号文第二条第三款规定，上诉人作为第三人，从未书面确认该财产属于原审第三人，故法院不应采取强制措施的问题，本案上诉人提起的执行异议之诉就是要求对执行标的权利归属进行确认，本案不适用上述条文。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月四日