新疆紫**任公司与张*同一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称天**司）因与被上诉人新疆紫**任公司（以下简称紫晶钢铁公司）、被上诉人张**、陈**买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁**人民法院于2015年3月17日作出（2015）乌中民二初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人天**司的委托代理人黄**，被上诉人紫晶钢铁公司的委托代理人王*、高*，被上诉人张**，被上诉人陈**的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

一审法院查明

原审法院查明，2011年5—6月期间，紫**公司（出卖人）与江苏天虹**新疆分公司（以下简称天**分公司）（买受人）签订一份《钢材购销合同》，双方约定由紫**公司向天**分公司出售线材、螺纹钢，规格型号以实际交货规格型号为主，生产厂家为：八钢、酒钢及和钢，数量以买受人实际订单为准；单价以货到当日八钢公布的出厂价每吨上浮150元作为结算价格（该价格不含税）；交货时间及数量：以实际交货数量进行结算；交货地点为本市工地。同时在合同第十条付款／结算方式、条件期限：出卖人货到30天后，买受人向出卖人付清该批货款，以此类推。第十一条违约责任约定：1、出卖人须按买受人通知，乌市市内钢材两天内供货到工地，如不能按买受人通知及时供货到指定工地现场，则每吨下浮10元。2、如买受人付款日期大于5天，每天每吨加价10元，最多不超过5日，超出5日付款的，每日按该批货物总价的2%作为违约金，由买受人向出卖人支付违约金。由于买受人违约给出卖人造成损失的，买受人应承担赔偿责任。合同签订后紫**公司于2011年9月、2011年10月陆续向天**分公司供应价值500余万元的钢材，天**分公司也陆续支付了部分货款。2013年8月21日，紫**公司向天**分公司出具了一份《确认函》，内容为：“截止2013年8月10日，贵公司欠我公司钢材款及违约金为2674939.87元（贰佰陆拾柒万肆仟玖佰叁拾玖元捌角柒分），其中违约金为：1150878.88元（壹佰壹拾伍万零捌佰柒拾捌元捌角捌分）（后附违约金计算明细表）；货款为1524060.99元（壹佰伍拾贰万肆仟零陆拾元玖角玖分）（详见附表1），请贵公司核对，予以确认盖章及法人签字”，天**分公司负责人张*同在法人署名处签名，并在该《确认函》上加盖天**分公司的印章，同时张*同和陈**在确认函下方签署了姓名并登记了身份证号码，并分别承诺愿为此笔欠款承担连带保证责任。该《确认函》签字盖章后，天**分公司于2013年10月11日向紫**公司支付一张100000元转账支票，紫**公司向天**分公司出具了收据。

另查明：天虹新疆分公司由天**司于2008年7月1日开办设立，负责人为张**。2014年2月25日天**司在工商部门申请对天虹新疆分公司办理了注销登记。

一审法院认为

原审法院认为：紫**公司与天**分公司签订的《钢材购销合同》，系双方真实意思表示，合法有效。天**司对该合同真实性予以否定，并提出对该合同中加盖的天**分公司的印章真伪进行司法鉴定，鉴于张**和陈**对该份合同中加盖的印章真实性及张**本人的签名的真实性是确认的。考虑到天**司对天**分公司已给予注销，且对收回的分公司印章已销毁，张**向法庭称，天**分公司刻制的印章总共有三枚，且三枚印章并未在相关部门全部备案。基于此，在张**本人在确认《钢材购销合同》及《确认函》中其署名真实的情况下，天**分公司通过司法鉴定来证明合同中加盖印章的真伪，已无实际意义。故对天**司提出要求对印章真伪进行司法鉴定的申请，不予准许。紫**公司为证明天**分公司拖欠货款事实存在，提交了由天**分公司签字盖章的《确认函》，在《确认函》中天**分公司确认其欠付紫**公司钢材款1524060.99元，应支付违约金1150878.88元。因天**司作为天**分公司的开办单位，在未对天**分公司所负债务进行全部清算的情况下，在工商部门将天**分公司进行注销，其应当对天**分公司所负债务承担清偿责任，故紫**公司依据《确认函》要求天**司给付钢材款1524060.99元，支付违约金1150878.88元的诉讼请求合法有据，予以支持，但应扣减《确认函》出具后天**分公司已支付的100000元，天**司应向紫**公司支付货款数额为1424060.99元。张**和陈**主张《确认函》中约定的违约金数额过高并要求扣减，考虑到违约金的计算方法双方已在《钢材购销合同》中进行了约定，且之后双方又对违约金的给付数额以债务的形式在《确认函》中给予了确认，故对张**和陈**要求扣减违约金的意见难以采纳。根据《中华人民共和国担保法》第七条规定：“具有代为清偿能力的法人、其他组织或公民，可以作保证人。”本案张**、陈**系天**分公司的管理人，但是其作为公民自愿为天**分公司的债务承担连带保证责任不违反法律规定，其担保行为合法有效。由于张**、陈**在《确认函》中未对保证份额作出明确约定，而承诺承担连带责任，故对紫**公司要求天**司、张**、陈**共同承担给付责任的诉讼请求，予以支持。张**、陈**承担担保责任后，有权向债务人追偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第七条、第十二条、第二十一条、第三十一条之规定，遂判决如下：一、天**司、张**、陈**给付紫**公司货款1424060.99元；二、天**司、张**、陈**给付紫**公司违约金1150878.88元。本案案件受理费28199.52元（紫**公司已预交），由天**司、张**和陈**共同负担96%，即27071.54元，由紫**公司负担4%，即1127.98元。

上诉人诉称

宣判后，天**司不服上诉称：一、原审认定事实不清。1、我公司从未与紫**公司签订过涉案合同，也从未授权任何组织或个人以我公司或江苏天虹**新疆分公司（以下简称天**司新疆分公司）名义与紫**公司签订涉案合同；2、我公司从未接受过紫**公司交付的钢材，也未向其支付过钢材款，我公司对涉案合同效力从未追认过；3、涉案合同加盖的天虹新疆分公司的公章系伪造；4、涉案合同的签订及履行系张**、陈**的个人行为，依法应当由其承担责任，与我公司无关；5、原审将我公司的工商登记经营范围视为天虹新疆分公司经营范围错误。天虹新疆分公司的登记经营范围仅仅是“服务”，我公司从未授权其对外签订履行商事合同，且其也不具备签订履行涉案合同的行为能力；6、原审法院未查清张**与我公司之间的真实法律关系，虽然张**辩称“张**系我公司新疆分公司负责人，其在本案中所涉行为系职务行为”，但结合其所提交的各项书面证据，且其自认我公司从未给其拨付资金，分公司从筹建到设立、办公场所租赁、人员岗位设置招聘管理均由其负责，我公司仅承担在总承包合同上盖章、向发包方开具发票工作，除此之外的有关工程上的所有事项均由其负责，并且是自主经营、自负盈亏，包括工程项目洽商、人财物的组织、施工的具体安排等。由此可见，张**系无施工资质的实际施工人，以我公司新疆分公司名义挂靠我公司承接建设工程。既然是挂靠，就不存在张**为我公司购买案涉钢材的说法，就只能是张**的个人行为；7、原审法院未能查清张**、陈**为涉案合同债权提供连带保证的真实原因，张**是实际施工人，其与我公司只是挂靠与被挂靠关系，其提供保证担保是基于其自身利益的考虑，是利己行为；8、原审法院未能查清紫**公司在签订涉案合同时是否知道或应当知道张**与我公司之间的挂靠与被挂靠关系，综合本案签订及履行合同过程，紫**公司应当知道张**与我公司之间系挂靠关系；9、原审认定“天虹新疆分公司尚欠钢材款1524060.99元未支付”错误；10、原审认定违约金1150878.88元，明显不当，且表明恶意串通的行为存在；11、紫**公司根本不具备销售建筑材料的资质；二、原审程序违法。1、原审将证明涉案合同公章真伪的举证责任分配给我公司，显属错误。我公司对消极事实即“我公司未加盖相关公章”不负举证责任，应当由紫**公司申请鉴定公章真伪；2、原审不予准许我公司的司法鉴定申请，显属错误。3、本案涉嫌“伪造公司、企业印章罪”及“合同诈骗罪”，原审法院未将本案应当移送公安机关处理，显属不当。三、原审适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第九条、第四十八条处理。综上，请求二审法院依法撤销原判，将本案发回重审或查清事实后依法改判，本案一、二审诉讼费用由紫**公司、张**、陈**承担。

被上诉人辩称

紫**公司口头答辩称：一、天虹新疆分公司是合法设立的不具有法人资格的分公司，不具有主体资格；二、原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

张**、陈**共同口头答辩称，我是天虹新疆分公司的负责人，原审认定事实清楚，请求依法维持原判。

本院查明

二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，紫**公司原审提交的与天**分公司签订的《新疆紫**任公司钢材购销合同》（以下简称购销合同）系张**代表天**分公司签订，2013年8月21日的确认函张**作为天**分公司负责人及担保人均签字确认，故紫**公司与天**分公司签订的购销合同合法有效，双方均应依约履行，天**司以合同中公章为假为由否认合同的真实性，依法不能成立。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，原天**分公司目前已注销，故天**司应当承担其新疆分公司法律行为的相关民事责任，虽然天**司与张**之间有合同关系，但该合同系天**司内部事务，不具备对外效力，故张**签字的确认函所确定的债务应当由其设立者天**司承担，天**司以未收取租赁物、未追认合同效力、分公司无签订租赁合同的行为能力为由抗辩，不能成立；鉴定仅为确认合同真实性，张**已经确认合同为其所签，所租赁物资为原天**分公司的工地所用，故公章真伪对于确认本案的事实，并无必要，天**司认为张**未参与诉讼、未准予鉴定系程序错误的上诉理由，均不能成立。关于天**司认为本案存在伪造公章应移送公安机关的上诉理由，因本案为紫**公司起诉，天**分公司负责人张**确认合同的真实性，并对债务真实性进行确认，故涉案合同并非伪造，双方的买卖关系真实存在，紫**公司依据真实合法的合同及确认函主张权利，并无违反法律规定的情形。

关于天**司认为违约金过高的上诉请求，因双方在合同中约定了违约金的计算方法，并在钢材供应结束后两年内核定欠款本金数额的同时，对违约金进行了确认，虽然紫**公司现在无法说明违约金计算方法，但确认函中写明“后附违约金计算明细表”，因此当时双方对违约金是进行了详细计算的，该确认函系双方债权债务关系的最终确认，天**司现在提出违约金过高的请求，从结果上改变了确认函的内容，其并没有提出确认函存在无效可撤销的情形，故天**司主张变更确认函中确认的违约金，没有合法依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27399.52元（天**司已预交），由天**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日