石河子**有限公司与新疆稷**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新**发有限公司（以下简称稷钰**发公司）因与被上诉人**程有限公司（以下简称金石建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八民一初字19号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人稷钰**发公司的法定代表人汪**及委托代理人丁**，被上诉人金石建筑公司的委托代理人杨*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明：2010年7月1日，原告金石建筑公司与被告稷钰农**发公司签订《建设工程施工合同》。合同约定原告承建被告位于一四三团的变性淀粉车间、糖淀粉车间和玉米淀粉加工车间；资金来源为自筹；承包范围：本工程设计施工图纸及图纸答疑中确定的土建、给排水、电照、采暖工作内容；合同工期：开工日期2010年6月30日，竣工日期2010年8月30日；合同价款12358380元，其中劳动保险费193180元、文明施工费85200元。该合同包括协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款等。上述合同第一部分第六条约定：“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”在上述合同签订之前，双方于2010年6月20日签订《土建工程施工合同补充协议》，约定了工程造价、工程项目负责人、工程款支付等内容。其中确定：被告的工程项目负责人为李*、刘**，原告的工程项目负责人为宋*；工程发包形式为总承包形式，工程项目为交钥匙工程；不予支付工程预付款；工程款支付形式：工程验收合格、审计、决算后，分期支付工程款。双方还约定：“本协议为《建筑工程施工合同》不可分割之附件，《建筑工程施工合同》中与本补充协议有相异之处，以本协议为准。”

施工期间，原告未能在合同约定的期限内完工。被告聘请的工程监理单位新疆中**有限公司，分别于2010年9月22日、11月5日、2011年4月25日、5月25日和6月24日，签发五份《工程款支付证书》，同意被告支付原告工程进度款共计740万元。原告也于2011年7月和10月两次致函稷钰**发公司，要求支付工程款。被告2011年1月至2012年12月期间，陆续支付给原告工程款合计210万元。其中，2011年1月24日付款10万元，1月27日付款5万元，1月30日付款5万元，9月5日付款40万元，9月16日付款20万元，9月20日付款20万元，11月9日付款10万元，2012年11月15日付款15万元、12月3日付款85万元。2010年11月底，玉米淀粉加工车间交付给被告使用；2011年上半年，玉米变性淀粉车间停工；2011年下半年，玉米糖淀粉车间停工。2011年11月，原告施工人员撤离施工现场。2012年11月30日和2013年4月2日，被告先后两次以原告不履行合同义务为由书面通知原告解除合同。原告于2013年4月19日回函称，因被告拖延支付工程款、建设手续不全致使工程不能按期复工，故不同意解除合同。2014年3月13日，原、被告与施工监理方召开玉米淀粉加工车间土建工程预验收会议，会议就施工工程存在的问题要求整改，但此后该工程一直未经相关部门验收。

被告对玉米糖淀粉车间（已完工程）的造价2413068.21元予以认可，对其他部分的造价及损失均不认可。原告于2015年4月16日向该院申请对双方有异议部分的工程造价进行鉴定，该院于2015年5月20日委托石河子市恒信价格鉴定事务所对部分工程项目进行鉴定，该事务所出具了恒信评估（2015）018号《价格评估报告》，鉴定结论为：玉米淀粉加工车间6145755元，玉米淀粉车间钢结构厂房2018105元，玉米变性车间已完工部分1027008元，玉米加工项目基础大开挖及戈壁换填土工程1655391元，围栏彩钢板7316元，围栏管件租赁费（627天）7379.5元，总计10860958元。被告对《价格评估报告》提出异议，该院通知鉴定人王*出庭作证。原、被告就上述工程项目中实际未施工部分的造价予以扣减的事宜达成一致，经鉴定机构出具补充意见，应扣减的玉米淀粉车间部分工程项目造价共计163136.24元，即玉米淀粉加工车间造价6145755元，扣除未施工部分项目造价163136.24元，实际造价应为5982618.76元。

原、被告对所有已完工部分工程价款和已付工程价款达成一致，具体如下：玉米淀粉糖车间2413068.21元、玉米淀粉加工车间5982618.76元、玉米淀粉车间钢结构厂房2018105元、玉米变性车间已完工部分1027008元、玉米加工项目基础大开挖及戈壁换填土工程1655391元。以上合计13096190.97元，其中已付工程款为210万元。

另查：被告的建设工程因欠缺相关手续，变性淀粉车间、糖淀粉车间和玉米淀粉加工车间工程，至今未取得施工许可证。

一审法院认为

一审认为：原告金石建筑公司与被告稷钰农**发公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应当按照合同履行各自的义务。现原告要求解除合同，被告无异议，该院予以确认。双方当事人争议的焦点为：（一）原、被告签订的《土建工程施工合同补充协议书》是否应当作为建设工程施工合同的补充条款；（二）原、被告双方的违约责任如何确定；（三）原告应否赔偿被告的损失，数额如何确定。

争议焦**，原、被告签订的《土建工程施工合同补充协议书》是否应当作为建设工程施工合同的补充条款。《土建工程施工合同补充协议书》系双方当事人的真实意见表示，且不违反法律的强制性规定，应属有效。双方均应按补充协议履行各自的义务。协议书中约定：该协议书为《建筑工程施工合同》不可分割的附件。因此，上述协议书应当作为《建设工程施工合同》的补充条款。原告提出“补充协议在主合同之前签订，且未在建设局备案，应当以备案的主合同为准，之前的协议无效”的意见，缺乏法律依据，该院不予采纳。

争议焦点二，原、被告双方的违约责任如何确定。在施工期间，原告未在约定的2010年8月30日前竣工，除玉米淀粉加工车间于2010年11月底交付被告实际使用外，玉米变性淀粉车间和玉米淀粉糖车间相继于2011年上半年和下半年停工，原告施工人员于2011年11月撤出施工工地。原告认为，被告拖欠工程款及未办理相关手续致工程项目未能通过中检，是造成工程不能继续施工的原因。被告认为，原告施工人员离开施工现场后，再未进场施工，以自己的行为表示不履行合同义务。根据查明的事实，该院认为，被告因欠缺建设工程相关手续，导致变性淀粉车间、糖淀粉车间和玉米淀粉加工车间工程，至今未取得施工许可证。其行为违反了《建设工程施工合同》通用条款第8条第1款第5项的约定，造成原告承包的工程项目未能通过中检，且无法继续施工，导致施工人员撤离现场，其行为已构成违约。根据双方签订的补充协议，原告承包的工程实际是“交钥匙工程”，即垫资承包。被告虽已向原告陆续支付工程价款210万元，但被告不认可系按主合同约定支付预付款和工程进度款，且并未按监理公司出具的《工程款支付证书》支付相应款项，因此并不能以此否定原告垫资承包的性质。综上，原告所提“被告拖欠工程款造成工程不能继续施工”的理由，不能成立。

争议焦**，原告应否赔偿被告的损失，数额如何确定。关于原告要求赔偿其预付款逾期利息及未付工程进度款利息损失2528949.59元的问题。根据原、被告签订的土建工程施工补充协议的约定，原告系垫资承包建设工程。因此，原告要求被告赔偿工程预付款及进度款利息的请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。在施工过程中，被告虽支付了部分工程价款，但原告没有提供证据证实双方已就工程款的给付方式重新进行了约定，关于原告要求赔偿彩钢板围墙损失61403元（包括围栏彩钢板和围栏管件租赁费损失）的问题。该部分设施系原告为确保施工安全而临时搭建，因原告撤离施工现场时未及时拆除，且原告没有提供证据证实未及时拆除系由被告所致，故该项请求，该院不予支持。对上述设施，原告应自行拆除。关于玉米淀粉加工车间工程价款利息损失问题。玉米淀粉加工车间工程虽未经竣工验收，但被告已经于2010年11月底使用了该车间，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，该工程应视为2010年11月底竣工。被告提出“2014年3月13日经对玉米淀粉加工车间土建工程预验收，工程质量存在严重问题”的抗辩理由。该院认为，根据《解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，被告虽然提出该工程质量存在严重问题，因其并未提供充分证据证实工程主体部分质量不符合质量要求，且原告也不予认可，故该院对其抗辩理由不予采纳。根据《解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失”的规定，被告应当于2010年12月支付被告玉米加工车间工程价款5982618.76元，并支付逾期付款利息至原告起诉之日止。因原、被告双方未约定欠付工程款利息的计付标准，故依照《解释》第十七条的规定，按照中**银行发布的一年期贷款利率计算。扣除已付工程款，经计算，扣除陆续支付的工程款210万元，被告应当赔偿原告玉米淀粉加工车间工程价款利息损失1297831元。其中：（一）2010年12月1日至2011年7月31日233617.80元（利率取2010年10月20日至2011年7月7日五次调整利率的平均值），即：［（5982618.76元-20万元）×（6.06%÷12个月）×8个月］；（二）2011年8月1日至2011年10月31日81714.95元（利率为2011年7月7日调整的利率），即：［（5982618.76元-20万元-80万元）×（6.56%÷12个月）×3个月］；（三）2011年11月1日至2012年10月31日307116.72元（利率取2011年7月7日至2012年7月6日三次调整利率的平均值），即：［（5982618.76元-20万元-80万元-10万元）×（6.29%÷12个月）×12个月］；（四）2012年11月1日至2014年10月31日465914.25元（利率为2012年7月6日调整的利率），即：［（5982618.76元-20万元-80万元-10万元-100万元）×（6.0%÷12个月）×24个月］；（五）2014年11月1日至2015年1月31日56297元（利率取2012年7月6日至2014年11月22日期间两次调整利率的平均值），即：［（5982618.76元-20万元-80万元-10万元-100万元）×（5.8%÷12个月）×3个月］。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条第（二）项、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（三）项、第十条、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告石河子**有限公司与被告新疆**发有限公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议；二、被告新疆**发有限公司于判决生效之日起十日内，支付原告石河子**有限公司工程价款10996190.97元（总价款13096190.97元-已付款210万元）；三、被告新疆**发有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿原告石河子**有限公司利息损失1144660.72元；四、评估鉴定费11万元，由被告新疆**发有限公司承担，于判决生效之日起十日内支付给原告石河子**有限公司；五、原告石河子**有限公司于判决生效之日起十日内，自行拆除施工现场周围的围栏彩钢板及围栏管件；六、驳回原告石河子**有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105883元（原告石河子**有限公司已预付），由原告石河子**有限公司自负14151元。被告新疆**发有限公司负担91732元（与前款同期支付给原告）。

上诉人诉称

上诉人**发公司提出上诉，请求撤销一审判决，改判上诉人只支付8693259.12元工程款。理由是：1、涉案工程是宋*以金石建筑公司名义签订的建设施工合同，其为实际施工人。一审调解程序中宋*表示，如上诉人同意近期支付全部工程款就认可该款，故上诉人向其支付的2302932.85元应当作为已支付给金石建筑公司的工程款，一审未认定该款错误。2、上诉人所欠工程款为8693259.12元，一审认定工程欠款10996190.97元，据此计算的利息过高，请求予以调整。3、部分工程2013年12月才完工，鉴定机构以2011年12月为鉴定基准日损害了上诉人的利益。

被上诉人辩称

被上诉人金石建筑公司答辩称，上诉人支付给宋*个人的2302932.85元不能作为向金石建筑公司已付的工程款；鉴定基准日是鉴定程序中双方共同认可且由鉴定机构确认，2011年12月之前金石建筑公司已经完成了大部分工程，当时的人工费、材料费比此之后时间的要高，按上诉人提出的时间为鉴定基准日才会损害金石建筑公司的利益。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审查明事实一致外，另查明，2010年6月30日，稷钰**发公司与宋*签订《建筑安装施工合同》，工程范围是新建厂区临时生活区平房及厂区道路施工项目。同年7月1日，稷钰**发公司与金石建筑公司签订《建设工程施工合同》，承建工程是稷钰**发公司位于一四三团的变性淀粉车间、糖淀粉车间和玉米淀粉加工车间，项目经理及住工地代表是陈**，金石建筑公司加盖了公司及法定代表人彭学进的印章。

本院认为

本院认为，稷钰**发公司与金石建筑公司签订《建设工程施工合同》的同时，也与宋*签订了《建筑安装施工合同》，两份合同的施工范围各不相同。一审中，宋*以金石建筑公司委托代理人的身份参加了庭审，稷钰**发公司并未提出宋*与金石建筑公司就涉案工程属挂靠关系，也未提供宋*是实际施工人的相关证据。二审中，上诉人稷钰**发公司对支付给宋*个人的2302932.85元应作为已付工程款的上诉理由，提供的由宋*书写的一份授权委托书、两份承诺书、两份借据，以及加盖宋*私人印章，经办人李**签字领款的八份收据、李**签名的一份结算清单，均载明是宋*个人借款。二审宋*未出庭，故其与李**之间的关系，以及个人借款和李**所领款项，与稷钰**发公司和金石建筑公司之间履行的《建设工程施工合同》是否有关联等事实无法查清。因此，稷钰**发公司提供的上述证据只证实其与宋*个人签订《建筑安装施工合同》，以及向宋*支付了2302932.85元，不能作为已付给金石建筑公司的工程款。

根据一审庭审笔录记载，金石建筑公司于2010年11月完成玉米淀粉加工车间施工，并交付稷钰**发公司使用，2011年上半年，玉米变性淀粉车间停工，下半年玉米糖淀粉车间停工，施工人员撤离施工现场。因此，鉴定机构按照金石建筑撤离施工现场后的2011年12月为鉴定基准日符合客观事实。

一审根据石河子市恒信价格鉴定事务所《价格评估报告》，及双方对已完成工程价款、已付工程款达成的一致意见，确定金石建筑公司完成工程总造价为13096190.97元，稷钰农牧业开发公司除已支付210万元工程款外，拖欠工程款10996190.97元，一审按照中**银行发布的一年期贷款利率计算利息并无不当。综上，一审认定事实清楚，判决稷钰农牧业开发公司支付金石建筑公司工程款10996190.97元及赔偿利息损失1297831元证据充分，稷钰农牧业开发公司上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费95305元，由上诉人新**发有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十二日