李**与新疆卓**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司因合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2013）昌民二初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人**团有限公司的委托代理人沈**，被上诉人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明：2006年11月25日，原、被告经协商一致签订了卓越大酒店承包经营合同书，合同约定：由甲方（被告）将位于昌吉市南公园西路10号的新**大酒店共计五层（包括清真餐厅、KTV部、客房部、桑拿部工程部等其他附属设施）的经营管理权、使用权整体承包给乙方（原告）经营、使用；承包期限为10年，自2006年11月30日起至2016年11月30止；乙方向甲方交纳承包费8000000元，每年承包费800000元，合同签订后三日内乙方一次性给甲方支付前五年的承包费4000000元，后五年的承包费于2011年11月30日前付清；未经甲方书面同意不得将酒店整体转包他人，更不得私自处理酒店的一切财产；若一方违约应向对方支付违约金，若双方都违约按双方违约的先后或次数划分，先者或多者承担违约责任。每违约一次，违约金为100000元。若乙方中途解除合同或违约，甲方不予退还已收承包费；合同还对其他事项作了明确约定。合同签订后被告按照合同约定向原告移交了新**大酒店及相关财产。2006年12月8日双方签订了一份补充协议书，约定新**大酒店承包经营中，因原告2007年装修餐饮部，被告同意延长餐饮部经营期限三个月即至2017年2月28日。2008年5月1日原、被告双方又签订了一份补充协议书，协议约定，第一个五年交费400万元，即每年80万元，乙方已交纳280万元，剩余款项三年后付清，以欠条为准（2010年12月30日前付清）；因乙方在承包经营中，停业装修及桑拿消防等因素，甲方同意给予乙方顺延一年作为补偿，即（2006年12月1日至2012年12月31日）；对娱乐部的装修，甲方支付地下一层喷淋款四万元。KTV装修10万元共计14万元，甲方支付6万元（从乙方所欠承包费中抵减），乙方承担8万元。原告向被告交纳承包费2800000元，在原告经营过程中，原告对酒店的KTV部、桑拿部、消防系统、采暖系统进行了改造，对餐饮、客房部进行装修，购置部分财产。2010年1月1日，被告将新**大酒店转包给韩**、张**。2012年6月25日，新疆卓**限公司提起诉讼，请求判令李**支付拖欠的承包费、延期支付利息、违约金并返还所有财产。诉讼过程中，新疆卓**限公司撤回请求返还财产的诉讼请求，原审法院裁定予以准许。经原审法院审理认定：原告李**违反合同约定转包系违约；欠原告承包费1200000元，扣除被告在原告处消费及KTV装修60000元喷淋款40000元共计345514.2元，判决原告李**支付原告新疆卓**限公司承包费854485.8元及违约金125968.31元。2011年8月18日，原告以被告李**违反合同约定，新**大酒店的三星级被取消、拖欠承包费、转包经营等理由以特快专递的形式向原告李**发出解除承包合同及二份补充协议，并要求原告办理承包经营解除后的移交事宜，原告于同年8月25日收到该特快专递。2012年10月2日，被告发出公告并强行收回新**大酒店，后双方对原告承包经营期间的债权债务协商未果，原告诉至原审法院。另查：在审理该案过程中，经委托新疆中和正信资**限公司对原告经营期间购置的设备设施及对消防系统、采暖系统的改造，对餐饮、客房部进行装修的损失进行评估，计价款885286元，该款不包含KTV装修、喷淋款的费用，原告支出损失鉴定费7000元；经委托新**特价格评估事务所对原告李**2012年10月2日至2013年1月17日期间经营损失进行鉴定，计406312.07元，原告支出经营损失鉴定费12190元。原告申请财产保全，支出保全费5790元。原告诉至法院，请求判令：1、被告赔偿其因强行收回酒店给原告造成的经济损失885286.80元；2、被告赔偿原告因强行收回酒店给原告造成的停止营业期限的经济损失406312.07元；3、被告给原告返还未到期的承包费186668元；4、由被告承担鉴定费用19190元及财产保全申请费5790元。5、依法解除原、被告双方签订的《承包经营合同书》及两份补充协议。

一审法院认为

原审法院认为：原、被告于2006年11月25日，原、被告经协商一致签订了卓越大酒店承包经营合同书及2006年12月8日2008年5月1日签订的补充协议，系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律行政法规禁止性规定，合同合法有效，双方均应正确地履行。关于合同是否解除的问题，依据合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定，合同的解除有约定解除和法定解除。合同法规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。原、被告双方在合同及补充协议中并未约定解除合同的条件，故原告违反合同约定，延迟交纳承包费、擅自转包卓越大酒店，被告新**有限公司向原告发出解除合同通知书，系被告行使法定解除权。原告收到该通知书后三个月的期限内，未依法请求人民法院或仲裁机构请求确认解除合同的效力，合同及补充协议自原告收到解除通知书时即2011年8月25日起已解除。关于原告的损失如何认定的问题，依照合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方实际履行合同已四年多的时间，原告对其所承包的新疆卓越大酒店的采暖、消防等系统进行了改造，对部分设施进行装修并购置部分设施设备。合同解除后，被告理应予以赔偿。鉴定机构所作鉴定原告损失885286元，因不含被告已承担的KTV装修及喷淋款，故予以确认；被告对此辩解称鉴定机构所作鉴定因对部分财产的权属未质证，不应予以认定。因被告在强行解除合同时未采取相应措施，致使双方无法移交财产，被告对此应承担民事责任，故其对此辩解不予采信，原告第一项诉讼请求及鉴定费7000元，予以支持；合同解除后，未履行的部分不予履行。原告所诉请求被告支付其停业经济损失406312.07元，因该营业损失系在合同解除之后，故其此项诉讼请求无事实及法律依据，不予支持，被告对此辩解予以采信，原告请求被告支付该项鉴定费12190元，不予支持；双方在合同中约定若乙方中途解除合同或违约，甲方不予退还已收承包费，因原告违反合同约定延迟交纳承包费及转包，故原告请求被告返还未到期的承包费186668元的诉讼请求，不予支持，被告对此辩解予以采信。原告请求被告支付保全费5790元，予以支持。遂判决：“一、被告新**有限公司须于本判决生效后五日内赔偿原告李**损失885286元；二、被告新**有限公司须于本判决生效后五日内支付原告申请费5790元，鉴定费7000元；三、驳回原告李**其他诉讼请求。”

上诉人诉称

上诉人**团有限公司上诉称：1、一审中被上诉人出具的新中和正信评报字（2013）第056号《评估报告》不完善，附表当中所列的“主要权属证明资料”在评估报告中没有，上诉人无法确认所评估的财产的权属及形成情况，不能确定评估的财产就是被上诉人的财产。2、上诉人一审提交的证据证实上诉人在向被上诉人移交酒店时酒店是可以正常经营的，被上诉人在经营期间对酒店设施、设备的处理是维修保养，不存在装修的事实。3、评估报告中的评估对象有一部分是实物不是装修财产，涉及到的娱乐部的喷淋价款已在此前双方的诉讼中进行了分担处理。4、2010年1月1日之后酒店的实际经营者是韩**和海英明，被上诉人转包后所形成所谓装修财产与上诉人没有关系，被上诉人无权主张。请求撤销原审判决第一、二项，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称：经营合同真实有效。2012年10月7日上诉人强行收回酒店，致使酒店装修损坏，通过公证书等可以证明上诉人在收回酒店后将我方的装修损毁，无法继续经营。上诉人严重违约，导致无法继续履行合同，不能实现合同目的。上诉人的违约行为对被上诉人造成了巨大的经济损失。2008年5月签订的补充协议约定了延长承包期，但是在承包期未满时上诉人就强行收回了酒店，应当退回未到期的承包费。请求驳回上诉，维持原判。

二审中双方当事人均未提交新证据。

2010年1月1日，被上诉人将新疆卓越大酒店转包给韩**、海**，其与事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。

本院认为

本院认为：上诉人**团有限公司提出的《评估报告》中评估对象的权属证明没有进行质证，不能确定评估的财产就是被上诉人的财产的上诉理由，原审中，被上诉人李**作为证据提交的新中和正信评报字（2013）第056号《评估报告》已经经过上诉人的质证，评估报告当中的权属证明不是本案的证据，而是做出评估报告的依据，上诉人对评估报告的质证意见应当是对评估报告所涉及内容以及依据的全面质证意见，虽然上诉人对评估报告的三性均不认可，但上诉人也未提交书面的异议申请，再者上诉人强行解除合同收回酒店，未采取相应的措施，导致双方未做财产移交，上诉人应当承担相应的责任，上诉人提出的不能确定评估报告涉及的财产即是被上诉人的财产的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人提出的被上诉人在经营期间对酒店设施、设备的处理是维修保养，不存在装修的事实的上诉理由，根据双方当事人2006年12月8日签订的补充协议书中因被上诉人2007年装修餐饮部，上诉人同意延长餐饮部经营期限三个月即至2017年2月28日的约定以及2008年5月1日补充协议书中因被上诉人在承包经营中，停业装修及桑拿消防等因素，上诉人同意给予被上诉人顺延一年作为补偿，即2006年12月1日至2012年12月31日；对娱乐部的装修，上诉人支付地下一层喷淋款4元。KTV装修10万元共计14万元，上诉人支付6万元（从被上诉人所欠承包费中抵减），被上诉人承担8万元的约定，上诉人提出的上诉理由，与双方合同约定内容不符，上诉人也无其它证据证明其主张，本院对上诉人该上诉理由不予支持。上诉人提出的评估报告中的评估对象有一部分是实物不是装修财产，涉及到的娱乐部的喷淋价款已在此前双方的诉讼中进行了分担处理的上诉理由，上诉人认为评估报告当中的明细表列明的财产当中包括上诉人向被上诉人移交资产时盘点表当中的资产，对此事实二审中法庭要求上诉人提交资产对比情况说明，上诉人未向法庭提交，上诉人亦未提交其他证据证明该事实，上诉人提到的娱乐部的喷淋价款问题，经审查评估报告中的财产不涉及喷淋价款，本案不存在重复计算的问题。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12781元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十七日