汪**与郑**委托合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人汪**因委托合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2015）昌*二初字第1411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理后依法组成合议庭，并于2016年1月26日、2月29日公开开庭审理了本案，上诉人汪**的委托代理人初晓卫、被上诉人郑**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2013年9月9日，被告郑**向原告汪**出具承诺书一份，载明：我郑**郑重承诺，新疆维吾尔自治区监狱管理局职工集资高层住宅工程（北京北路安宁渠）包工包料由汪**全权负责施工管理，该项目由中**团中标，三栋楼房图纸的建设面积共计76260.43平方米，该工程预算的劳务费按总价千分之一（1‰）支付，约壹拾柒万元整，先由汪**垫付给造价师，如果该项目拿下给汪**施工，其预算劳务费由汪**自行承担，如果该项目没有拿下，汪**不能施工，其预算劳务费全部由我郑**承担，三天内支付给汪**。另查明：原告未施工新疆维吾尔自治区监狱管理局职工集资高层住宅工程（北京北路安宁渠）项目。

一审法院认为

原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告要求被告支付欠款167000元，但原告在开庭审理时未提交证据证实其已实际支付了167000元的预算劳务费，后经法院限期举证，原告虽在举证期限之后提供了167000元预算劳务费的收条，但仍未在法院限定的期限内将出具收条的人通知到法庭接受询问以确认收条的真实性，且原告在本院限期举证后提交的预算表无出具单位的公章以确认其真实性，而被告亦不认可，法院无法确认产生预算劳务费的事实，原告应对此承担举证不能的责任。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。故对原告的诉讼请求依法不予支持。遂判决：驳回原告汪**的诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，上诉人汪**不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实有误，在原审判决庭审中，原告共提供了四组证据。其中第一组证据为承诺书一份，证实被告向原告出具承诺书，被告欠原告垫付费用157000元，经当庭被告质证，被告对该组证据的真实性认可，对合法性、关联性不认可，原审法院对该组证据真实性予以确认。被告在质证中提出四点理由，其中第三点理由承诺书虽然说“由被告垫付，如果原告实际没有支付这么多钱，被告也没有必要返还这个钱”，因为这个工程实际上根本就没有做。第四点理由认为“原、被告共同完成7万多平方米的活，各支付1万元劳务费，被告已经向原告支付了1万元，”对此，上诉人在庭审中向法庭提供的三份工程预算书证明工程预算工作已完成，同时向法庭提供了四张预算员签字的收款收条，证明款已付完。原审对该组证据在认识上有重大误解。理由如下：1、承诺书上的7万多平方米只是3栋楼的面积，不是实际工程造价，工程预算劳务费是按照工程造价计算的；2、3栋楼房屋图纸的建筑面积共计76260.43平方米，包括C1户型楼、B2户型楼、C户型楼。上诉人要求被上诉人支付为此垫付的工程预算费的计算方式为C1户型图纸建筑面积为27462.13平方米（32层），每平方米单价2290.71元，合计造价60558900.29元；B2户型图纸建筑面积为27113.08平方米（32层），每平方米单价2290.71元，合计造价59911970.92元；C户型图纸建筑面积为21685.22平方米（29层），每平方米单价2198.45元，合计造价47673864.53元；三栋楼合计总造价168144735.74元，按工程预算费千分之一计算，劳务费应当为168144.236元，上诉人放弃1144.236元，被告已付1万元，因此主张157000元。二、原审法院认定本案中，原告要求被告支付欠款167000元，但被告在开庭时未提交证据证实其已实际支付了167000元的预算劳务费，后经本院限期举证，原告虽在举证期限之后提供了167000元预算劳务费的收条，但仍未在本院限定的期限内出具收条人通知到法庭接受询问确认收条的真实性，且原告在本院期限举证后提交的预算表没有出具单位公章确认其展示型，被告也不认可，法院无法确认产生预算劳务费的事实，原告应承担举证不能的责任，对此上诉人认为原审法院对上述事实的认定违背了被上诉人在承诺书上已认可的事实，从承诺书内容看能充分说明上诉人将工程预算劳务费应当支付给造价师袁**、郑**，而非工程**公司。这两位造价师是经国家注册的，有资格的专业技师，他们付出劳动就应获得相应的报酬，承诺书上约定工程预算书是个人行为，无需加盖单位公章，只要加盖证明造价师的印章即可，上诉人在原审中提交收款收条，足以证明了上诉人为此垫付预算费的事实。综上，请求二审撤销原审判决，依法支持上诉人在原审中的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人郑**答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，上诉人汪**提交以下新证据：

证据一：证人王**证言，其陈述：“我给上诉人就乌鲁**管理局职工集资住宅楼C1、B2户型做过预算，与被上诉人不认识；我与袁**、萨*三人合伙成立工作室，工作室没有营业执照，税务登记证、造价证书，按照工作获得报酬，汪**向袁**共支付5万元定金，后又向袁**支付了7万元报酬，袁**均出具了收条；预算员可以接私活。我接汪**的活，汪**让我做预算书，约定给我工程总造价千分之一共计12万元的报酬，汪**向袁**于2013年7月、9月分两次支付共计12万元，均是现金，用于我自己装修房子了。”

上诉人汪**对上述证人证言认可。

被上诉人郑**上述证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证人自称预算员，但没有证据证实其身份及工作。工作室没有相关证照，其出具预算书、收取费用均不合法。造价书上袁**的章子是新疆建**任公司，没有证据证明与证人的关系，上诉人提交的预算书虽有预算员证，没有委托书、收费凭证、公司公章，并没有实际产生费用。

本院结合其他证据综合认证。

证据二：证人杨**证言，其陈述：“我认识汪**，给他干过活，不认识郑**；我、郑**、张**是一个工作室的，张**负责工作室，一起分得报酬。我们做乌鲁**管理局职工集资住宅楼C户型预算，报酬4.7万元是汪**于2013年9月21日一次性支付给张**，由张**向汪**出具的收条，张**将预算书提供给汪**，汪**向张**出具收条；我有预算员的证书，但没有携带；郑**的证书在我们工作室，都是用她的。”

上诉人汪**对上述证人证言认可。

被上诉人郑**上述证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证人自称预算员，但没有证据证实其身份及工作。工作室没有相关证照，其出具预算书、收取费用均不合法。造价书上郑小丽章子是衡**筑公司，没有证据证明与证人的关系，上诉人提交的预算书虽有预算员证，没有委托书、收费凭证、公司公章，并没有实际产生费用。

本院结合其他证据综合认证。

被上诉人郑**未提交新证据。

本院查明

本院查明事实与原审查明事实一致，本院对原审查明事实予以确认。

本院认为

本院认为：上诉人汪**依据被上诉人郑**于2013年9月9日出具的承诺书主张由被上诉人向上诉人支付其实际支出的工程预算劳务费167000元，被上诉人仅认可承诺书的真实性，但否认上诉人实际支出了工程预算劳务费167000元；对此，上诉人对其是否实际支出工程预算劳务费167000元的事实承担举证责任。根据查明情况看，上诉人在一审中提交了C、C1、B2户型预算表原件及复印件、袁**和郑**出具的四份收条，在二审中申请证人王**、杨**出庭，均欲证实其主张成立；对此被上诉人不予认可。从上诉人在一、二审中提交的证据内容看，均不能直接证实上诉人实际支出工程预算费167000元的事实；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人举证不能，应承担不利后果。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3621元，由上诉人汪**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十日