徐**与河南天**限公司、张**、张**、张**建设施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

徐*庆诉河南天**限公司（以下简称天**司）、张**、张**、张**建设施工合同纠纷一案，徐*庆于2012年11月20日向河南省林州市人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，要求判决天**司、张**、张**、张**返还投资款1545084.5元和投资回报款114.8万元。原审法院2013年6月20日作出（2012）林**初字第181号民事判决。天**司、张**、张**、张**均不服，均向本院提出上诉，本院于2013年12月25日作出（2013）安**一终字第348号民事裁定书，以原审判决认定事实不清，程序违法，可能影响案件的正确判决为由，裁定撤销林州市人民法院（2012）林**初字第181号民事判决书并发回重审。原审法院2015年5月4日作出（2014）林*初重字第6号民事判决。天**司、张**、张**均不服，均向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年2月25日天**司与唐山市**有限公司签订了路南区大洪桥平改楼（盛泰庄园）8#-13#住宅楼、商业、公建及车库工程，承包范围包括土建、安装及外网等施工图所有内容，约定开工日期为2008年3月10日，竣工日期为2009年1月4日，合同工期300天，合同价款3131.39万元。2008年3月1日徐**（乙方）与天**司（甲方）签订了建设工程内部承包合同，约定甲方将大洪桥平改工程11#、13#楼的土建安装工程承包给乙方施工，承包方式为包工包料，工期要求从2008年2月18日起至2008年9月30日止，工期为226天。天**司的法定代表人当时是王**。张**、张**、张**为天**司的职工。其中，天**司委托张**办理工程决算备案手续。张**代表天**司和徐**签订了建设工程内部承包合同，约定该工程的11#、13#楼土建工程由徐**施工。徐**在2008年2月21日给付张**工程保质金（工人工资）20万元，2008年3月1日给付张**工程质量保质金10万元，2008年3月3日给付张**保险费2万元等费用合计32万元。2008年3月天**司就徐**退出该工程施工及让其为工程继续投资一事出具保证书一份，保证在徐**继续投资不少于100万元的情况下，对其承建的11#、13#楼进行单独核算，保证徐**获得该两幢楼工程价款10%的投资回报，最低也要保证每平米100元。徐**可以派人监督，配合管理。并约定工程交工后一个月内返还投资款，工程交工后3个月内付清投资回报款，逾期则按三倍建设银行同期贷款利率支付利息。2011年3月19日依据双方对账结果，证明徐**出资额为1545084.50元（含30万元保证金和2万元保险费）。该工程项目于2009年5月31日竣工，工程款结算总额39916236元，应付工程款37920424.2元，至2010年1月31日结算备案，工程款已付完，质量保修金为1995811.8元。在工程完工后，张**受天**司委托，办理决算备案手续。经结算审核，该工程结算规模28269.67㎡，结算价数39916236元，具体到本案涉及的11#楼建筑面积4947.046平方米，结算价款为5818146元（不含地基处理），13#楼建筑面积4947.046平方米，结算价款5659839元（不含地基处理）。工程项目地基处理结算总价款为7082681元。按建筑面积分摊后核算实际11#、13#楼地基处理款各1239432.5元，因此，11#、13#楼实际结算价款应为13956850元。天**司于2008年5月至2009年10月14日期间就该工程项目向林**税局缴纳企业所得税共计443070.24元，对应于合同价款数额44307024元。2010年1月31日，唐山市**有限公司给付天**司工程款37920424.4元，质量保修金1995811.8元未给付。另查明，该工程外网工程也由天**司承包，结算价为6398726元，在徐**起诉中，未包含该价款。再查明，在本案诉讼过程中，天**司法定代表人由王**变更为崔**。

一审法院认为

原审法院认为，在原审时，给天**司送达起诉书、应诉通知书，特别是开庭传票，是由原审法院的工作人员送到天**司总部，并由其工作人员签收的。原一审开庭时，由天**司委托代理人赵**持开庭传票等手续到庭参加诉讼，当时张**、张**、张**也认可是天**司的代理人。对开庭传票如何到代理人赵**手中，天**司并不能给出合理解释。故天**司否认其参与本案原一审的理由不能成立。原审时天**司委托代理人赵**参与诉讼时的法定代表人身份证明、企业法人营业执照、组织机构代码证、授权委托书上天**司印章编号尾号为6346。天**司上诉状上印章编号尾号为9908，本院重审时天**司出具的授权委托书上天**司印章编号尾号为5139。工程款结算、支付情况表、建筑工程施工合同、履约保函合同及报税天**司印章编号尾号为6346，据此说明，天**司对外经营时使用了多枚印章。天**司辩称张**涉嫌伪造其公章与查明事实不符。且原审法院多次告知天**司，如认为张**伪造其公章，可向公安机关报警处理。但天**司至今未明确态度。据此说明，原审时赵**的代理行为是天**司真实意思表示，赵**在原一审中明确表示张**是天**司在唐山的代表，其行为是代表天**司的职务行为。

徐**提供的证据完整表明了天**司和唐山市**有限公司的整个施工合同情况，可认定天**司承建了该工程。在整个施工过程中，从施工合同的签订到工程决算，给付工程款、交纳税款等环节均有天**司的印章，公章尾号为6346。提供的进冀建设企业单项备案证书、中标通知书等证据也可印证，天**司和唐山市**有限公司有施工合同关系，张**是天**司在河北的负责人，张**、张**也是天**司的职工，此三人代表天**司，张**为徐**出具保证书属职务行为，应由天**司承担给付责任。

该保证书具有合同性质，其内容不违反法律、法规强制性规定，应认定为有效合同。徐**共出资154万余元，满足了再投资不少于100万元的约定义务，作为合同相对人的天**司，应当履行约定的返还出资款和支付约定投资回报款的义务，逾期应支付约定的利息。张**、张**、张**三人的行为系职务行为，不应承担返还责任。对徐**要求投资款1545084.5元（含30万元保证金）的诉讼请求，应该予以支持。11#、13#楼实际结算价款应为13956850元，依照约定，徐**应得的投资回报款应为1395685元。保证书约定，在工程交工后一个月内返还徐**所有出资款，工程项目交工后三个月内付清徐**投资回报款。徐**提供的工程款支付情况表显示该工程实际竣工日期为2009年5月31日。保证书约定上述款项如果不能按时支付，愿按三倍建设银行同期贷款利率支付徐**利息。因此，徐**投资款1545084.5元利息应自2009年7月1日起至判决限定履行期限届满之日止，依中**银行同期贷款利率三倍计算。徐**投资回报款1395685元利息应自2009年9月1日起至判决限定履行期限届满之日止，依中国人民建设银行同期贷款利率三倍计算。上述款项应由天**司返还。徐**要求张**、张**、天**司、张**承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，应不予支持。

天**司在一审中提出反诉请求，并交纳了反诉费。结合两次庭审过程中，双方提供的证据，原审时赵**的代理行为应视为天**司真实意思表示，天**司反诉成立。在重审中，天**司对该反诉请求未提供证据，应该依法予以驳回。

张**、张**提出反诉请求，认为徐**同他们是合伙关系，应承担亏损。在徐**提供的保证书中已写明徐**可以派人监督施工和结算，配合天**司的管理，张**、张**辩称系合伙关系的理由证据不足，对其反诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）河南天**限公司在本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）徐**出资款1545084.50元并支付利息（按中**银行同期贷款利率三倍计算，自2009年7月1日起至本判决限定履行期限届满之日止）；二、被告（反诉原告）河南天**限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）徐**投资回报款1395685元及利息（按中**银行同期贷款利率三倍计算，自2009年9月1日起至本判决限定履行期限届满之日止）；三、驳回原告（反诉被告）徐**其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）河南天**限公司反诉请求。五、驳回被告（反诉原告）张**、张**反诉请求。本诉案件受理费30326元，由被告河南天**限公司负担；反诉原告河南天**限公司反诉受理费4769元减半收取，由河南天**限公司自行负担；反诉原告张**、张**反诉受理费12502元减半收取，由张**、张**自行负担。

上诉人诉称

天**司上诉称，1、我公司从来没有承接过案涉工程，也没有委托任何人以我公司的名义承接案涉工程。本案发生前后我公司已经发现有人冒用我公司的名义承接工程，为此在2014年2月更换了公章，新的公章编号是4104110035139，此前备案公章的编号为4104110009909.我公司所有公章中心五角星均为实心。本案中徐**与张**签订的内部承包合同和保证书的时间为2008年3月，公章编号为410411000346.且公章中心五角星中有数字“6”.从本案证据上可以看出，案涉工程完全是张**和徐**使用伪造的天**司印章承接的工程；2、原审判决书中载明法院多次告知天**司，如果认为张**伪造公章，可向公安机关报案处理不属实，法院没有告知我公司，且我公司也向林州公安机关报警，但是都以管辖原因不予受理；3、从徐**的陈述和提供的证据可以看出，在整个施工过程中其伪造的天**司印章和张**的个人印章都由徐**保管和使用，保证书上只有公章和张**的个人印章，没有张**的签字，不能认定是张**的意思表示。要求判决驳回徐**的诉请。

被上诉人辩称

张**答辩称，案涉保证书是徐**伪造的，我不知道该保证书的存在，保证书上也没有我的签名。徐**承接了11#和13#楼，后来因为徐**的资金不到位，徐**就和张**，张**口头达成协议合伙施工，徐**和张**、张**是合伙关系。保证书上的天**司印章是徐**伪造的，本案与天**司没有任何关系。要求判决驳回徐**的诉请。

张**、张**上诉称，1、徐**提供的保证书是无效的，保证书甲方的抬头是林州市**有限公司，落款是河南天**限公司，天**司也质疑印章是伪造的。施工是有风险的，谁也不能保证有保底利润。承接工程的是我们，不是天**司。保证书落款时间是2008年3月，没有具体日期，也没有张**的签字，不符合一般常理；2、徐**投入是80余万元，不是154万元；3、我们和徐**是合伙关系；4、地基处理是其他人施工，不应当计算在工程款内；5、8#至13#楼实际是亏损的，甲方结算3283355元，减去质保金1534692元，实际结算31298863元，项目支出37800186.55元，亏损6501323.55元，其中11、13号楼亏损2275445.11元，徐**应当承担亏损2275445.11元。要求判决驳回徐**诉请，支持反诉请求。

徐**针对天**司上诉答辩称，天**司上诉称与争议工程没有关系不能成立。1、原一审天**司代理人赵**认可工程是天**司做的，赵**出庭的手续是天**司出具的，赵**应诉及提出反诉，由此可以认定案涉工程是天**司承接，天**司对赵**的当庭陈述没有合理解释，赵**的代理意见有效；2、建筑工程合同是承揽合同的一种，但并非简单的合同，受政府等其他部门监管。案涉工程作为天**司在河北省备案的工程，备案手续有效，备案时需要很多手续，需要申请表、省级建设厅介绍信、营业执照原件、法定代表人身份证明、资质证、安全生产许可证、项目经理资质证书或建造师资质证书，且全部需要原件，承接工程的手续要求严格，并非单一合同问题，工程是天**司承建证据确实充分。我方现有天**司在河南**办事处的备案手续，备案印章与工程使用印章是同一枚印章；3、天**司因该工程向林州市税务局缴纳所得税，申报资料上的显示是税务查账征收，天**司否认工程是其公司所做不属实。天**司上诉称2007年2月份以后使用公章尾号9908，一直至2014年只有一枚印章，但在2007-2010年中申报税务时使用的印章编号是6346，可以看出天**司使用的并非一枚公章；4、原二审时天**司否认与张**二人有任何关系，但我方通过查询了解到张**二人是天**司的二级建造师，至今仍是，仍能通过河南省建设工程网上查到；5、（2013）林*一初字第10号案件中天**司是被告之一，委托书及法定代表人身份证明上的印章6346z，并非现在认可的印章；6、2007年后投标书中的印章并非天**司所称的一枚印章。以上均可证明天**司并非只有一枚印章，且天**司的备案经过严格审批，根据其备案及纳税情况也可证实案涉工程是天**司承建；7、上诉人所称印章由张**及徐**保管没有事实依据。关于报案问题是天**司自己提出的，且案件审理中法官一再询问是否报案，天**司均表示没有报案。

针对张**、张**上诉徐**答辩称，1、保证书是真实的，仅存在瑕疵，签字或盖章效力相同，不影响保证书的效力；2、关于投资数额，我方提供的有对账单，原一审时其二人认可张**在对账单上的签字；3、张**、张**提供的证据是不完整的证据，只能证明徐**经手或参与管理，不能证明双方合伙；4、结算款数额是工程在建设部门结算备案的数额；5、张**二人提供的所有证据不能对抗保证书的内容及效力；6、原审不存在程序违法的问题。

本院查明

本院经审理查明的事实除与原审一致外另查明，2015年9月21日天**司致函本院，在本案中坚持不反诉。经调查徐**也同意天**司撤回反诉。本院对原审所提反诉，按撤回处理，本院已另行制作裁定书。

本院认为

本院认为，关于天**司是否承建了案涉工程，在2008年2月25日天**司与唐山市**有限公司签订的建设工程施工合同中加盖有天**司的印章，张**在合同上签字，2010年4月23日天**司给张**出具委托书，委托张**代表天**司办理案涉工程决算手续，特别是原审法院在第一次审理中将开庭传票送达到天**司总部，赵**持开庭传票等手续到庭参加诉讼，以上事实足以说明天**司承建了案涉工程。赵**参加诉讼时的法定代表人身份证明、企业法人营业执照、组织机构代码证、授权委托书上天**司印章编号尾号为6346。天**司上诉状上印章编号尾号为9908，原审法院重审时天**司出具的授权委托书上天**司印章编号尾号为5139。工程款结算、支付情况表、建筑工程施工合同、履约保证合同及报税天**司印章编号尾号为6346，据此说明，天**司对外经营时使用了多枚印章，故天**司辩称张**、徐**涉嫌伪造其公章，本院不予采信。在天**司和张**给徐**出具的保证书上，未有张**本人签字，仅有其个人印章，但经查阅本案卷宗，张**代表天**司与唐山市**有限公司签订的《建设施工合同》补充协议书、2010年4月28日的建设工程结算备案书、2010年1月31日的工程款支付情况表、工程竣工结算单、均只有张**的个人印章，没有其签名，据此说明在整个施工活动中，张**具有用个人印章代替个人签名的行为，至于保证书抬头上书写的是林州**工程公司，但是印章是河南天**限公司，可以推定抬头书写是笔误，故应认定该保证书有效。张**、张**、张**主张徐**和张**、张**是合伙关系，但未提供有效证据，且与法院查明的事实不符，本院不予采信。徐**的实际投资数额有证据证明是1545084.50元，张**、张**称徐**投资80余万元，但未提供证据，本院不予采信。徐**与张**、张**不存在合伙关系，故徐**不承担亏损。徐**要求判决投资回报款114.8万元，原审判决139.5685万元，超出了其诉请，应予纠正。二审庭审后，徐**申请放弃超出其诉请判决的款项，本院予以准许。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省林州市人民法院（2014）林*初重字第6号民事判决第一、第三、第五项；

二、变更河南省林州市人民法院（2014）林*初重字第6号民事判决第二项为河南天**限公司在本判决生效后十日内支付徐**投资回报款114.8万元及利息（按中**银行同期贷款利率三倍计算，自2009年9月1日起至本判决限定履行期限届满之日止）；

三、撤销河南省林州市人民法院（2014）林*初重字第6号民事判决第四项；

四、驳回河南天**限公司、张**、张**的上诉。

一审本诉案件受理费30326元，由河南天**限公司负担，张**、张**反诉受理费12502元减半收取，由张**、张**负担。二审本诉案件受理费30326元，由上诉人张**、张**负担6251元，河南天**限公司负担24075元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十九日