董**与焦作**有限公司借款合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人董**与上诉人焦作**有限公司（以下简称：日欣电子）、原审被告焦作市同鑫发**限公司（以下简称：同鑫发公司）借款合同纠纷一案，上诉人董**于2014年1月26日向山**民法院提起诉讼，请求：1、判令日欣电子归还其借款300万元及利息（自2013年10月1日起至实际偿还欠款之日止，按银行同期贷款利率计算）并支付违约金100万元；2、判令同鑫发公司对上述借款本金、利息及违约金承担连带清偿责任。山**民法院于2014年9月3日作出（2014）山民三初字第00044号民事判决，董**、日欣电子不服提起上诉。本院于2014年11月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人董**及委托代理人谢**、张**，上诉人日欣电子的委托代理人孙**、刘**到庭参加诉讼，原审被告同鑫发公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。审理期间，董**于2014年12月12日申请撤回上诉，本院已另行裁定准许。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，日欣电子成立于2001年10月17日，原股东为商**和蒋*，商**为公司法定代表人。该公司在成立初期为了经营需要刻制了一枚不带有编码的行政印章，并在2002年3月4日在焦**商局高新分局预留了印章的印鉴。2004年10月27日，该公司法定代表人由商**变更为蒋*。2006年5月10日，该公司法定代表人由蒋*又变更为商**。2006年日欣电子刻了一枚带有原子编码的印章，并在焦作市公安局山阳分局治安科进行了备案。2012年7月5日，商**和蒋*分别将其各自在日欣电子所持的股份74%和26%转让给程**和程**。同时双方形成了股东会决议，免去商**的法定代表人身份。2012年7月9日在工商登记部门办理了审批变更手续，程**成为日欣电子的法定代表人，程**成为日欣电子的股东。因股份转让时程**和程**未将转让款全部支付完毕，商**将日欣电子的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、土地证等材料交付程**，但2006年刻制的印章没有交付给程**。程**另外持有一枚日欣电子的行政印章对外进行经营活动使用。2013年元月10日，程**和程**分别将其各自在日欣电子所持的股份74%和26%转让给孙**和张*。同日将日欣电子的土地证和一枚日欣电子的行政印章交付给孙**，并出具证明一份，载明：焦作**有限公司只有此章一枚，别无其他印章，如有别的章出问题，由我们负责。2013年1月14日在工商管理部门办理了股东变更登记手续。2013年5月25日，日欣电子召开股东会形成决议，免去程**公司法定代表人兼经理职务，选举孙**为公司法定代表人兼经理职务。2013年5月29日，在工商管理部门办理了法定代表人变更登记手续，由程**变更为孙**。2013年6月，程**以其妻程**经营的日欣电子需要资金为由，向董**借款100万元。2013年6月18日，董**向程**的农村信用社账户转款100万元。程**给董**出具收条。后程**再次提出向董**借款200万元。2013年6月30日，日欣电子作为（甲方）借款人，董**作为（乙方）出借人，同鑫**司作为（丙方）抵押人，程**、程**、程**、程**作为（丁方）保证人，各方签订了借款合同。合同约定：甲方向乙方借款金额300万元，期限90天，自出具借款条之日起。丁方自愿以其名下所有财产为本合同项下的借款向乙方提供连带责任保证。保证范围为主债权本金、利息、违约金、其他相关费用以及实现债权而发生的费用等。违约责任约定，甲方违反本协议约定，未按期偿还借款的，甲方除应支付借款外，同时应承担未还款金额每日千分之三的违约金。同鑫**司作为抵押人在合同上未明确抵押物内容。同日同鑫**司给董**出具了一份保证担保书，保证方式为连带保证。签订合同时，程**除了在保证人处签字外，还在日欣电子法定代表人处签字。日欣电子除了在合同上盖章外，另外将企业法人营业执照正副本、组织机构代码证正副本、税务登记证正副本、银行开户许可证、银行机构信用代码证、银行信贷贷款卡、公司的宗地图、建设用地规划许可证、土地证、环评审批表、公司简介、公司章程等一系列材料交付给董**。程**、程**、程**、程**将各自的身份证复印件交付给董**。2013年7月1日，董**受日欣电子的指示，将200万元转入温县**限公司的账户。同日日欣电子给董**出具证明两份，分别载明：2013年6月18日，程**在农信社的银行账户收到董**汇入的人民币壹佰万元整，2013年7月1日，温县**限公司在农业发展银行的账户上收到董**汇入的人民币贰佰万元整，两次共计人民币叁佰万元整，系日欣电子和出借人董**双方于2013年6月30日签订的借款合同中的借款。另一份载明：董**向程**在农信社的银行账户转入人民币壹佰万元整（户名：程**卡号622991128400578317），向温县**限公司在温县**银行的账户转入人民币贰佰万元整（账号：20341082500100000197261），上述两账户是我公司指定的接收董**借款的收款账户，我公司确认以上两个账户已收到董**提供的出借款共计人民币叁佰万元整，上述两个账户收到的人民币叁佰万元整，视同我公司已收到董**提供的出借款叁佰万元整，我公司将依照借款合同约定偿还借款，否则愿意对董**的出借款承担一切法律责任。因温县**限公司在温县**银行贷款500万元，日欣电子作为抵押人以其所有的土地为温县**限公司进行抵押担保并办理土地抵押手续。2013年7月1日，温县**限公司将该借款300万元用于偿还贷款。2013年11月21日，在该贷款还清后，贷款各方到土地部门为日欣电子办理注销土地抵押手续，日欣电子将土地证原件交付给董**。另查明，2013年9月1日，日欣电子仍然以程**为法定代表人身份并使用公司印章对外与焦作市**有限公司就日欣公司厂房建设签订建设工程委托监理合同。2013年9月26日，在本院受理的原告王*航诉被告程**、程**、同鑫**司、日欣电子民间借贷纠纷一案中，生效法律文书所载明的日欣电子法定代表人仍为程**。在2014年6月26日以前日**组织机构代码证上所载明的法定代表人仍为程**。诉讼中董**自愿撤回对被告程**、程**、程**、程**等人的起诉，本院予以准许。董**与日欣电子在庭审中均认可双方各自持有的印章与对方的不一致。

一审法院认为

原审法院认为，程小*将其在日**子的股份转让给孙**的事实成立。2013年5月29日，在工商部门办理法定代表人身份变更后，程小*不具有日**子法定代表人身份，但从董**与日**子等所签订的借款合同及合同履行情况来看，程小*的行为视为代表日**子，构成合同法中的表见代理，理由如下：一、虽然签合同时程小*不再具有日**子法定代表人的身份，但在2013年5月29日之前，其为日**子法定代表人，在与董**签订合同时其又向董**提供了日**子的企业法人营业执照正副本、组织机构代码证正副本、税务登记证正副本、银行开户许可证、银行机构信用代码证、银行信贷贷款卡、公司的宗地图、建设用地规划许可证、土地证、环评审批表、公司简介、公司章程等材料以及其又持有日**子的印章等来看，董**作为善意的相对人来讲完全有理由相信程小*的行为代表日**子，其借款行为系日**子的行为。二、从借款用途来看，此笔借款是用于解除对日**子土地的抵押，日**子实际上是收益人。三、在2013年5月29日以后，日**子仍然以程小*为法定代表人的身份，对外与他人签订合同和到法院进行诉讼等行为。并且在2014年6月26日前（也就是本案在诉讼中）日**子的组织机构代码证所记载的法定代表人仍然为程小*，从以上情况来看，程小*的身份使外界足以相信其为日**子的法定代表人。四、假若在借款时，坚持强调董**的审查义务，那么作为董**来讲将对民事交易行为失去永远的安全感，其无论从事什么交易行为，都将首先审查真实性，向某些机关部门进行求证，甚至向专业部门进行鉴定等一系列论证后才做出交易的决定，征信成本高昂必将使经济活动陷入停滞，这明显不符合交易常规。综上程小*的行为可以视为日**子的行为，其与董**所签订的借款合同所产生的后果应当由日**子承担。董**请求日**子承担还款责任理由成立，本院予以支持。同鑫**司在合同中虽为抵押人却未办理抵押手续，但其给董**出具的担保保证书，可以证明其身份应当为保证人，其应当对上述借款承担连带清偿责任。董**请求的逾期利息及违约金，均是基于日**子的同一违约事实所提出的，不能同时主张，此请求于法无据，其所主张的违约金明显高于其利息损失，故对其违约金的标准，本院予以调整，可以按照中**银行同期同类贷款利率的月息1.3倍计算至日**子实际清偿完毕之日。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告焦作市日**子有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告董**借款本金300万元；被告焦作市日**子有限公司于本判决生效后十五日内支付原告董**相应的违约金（具体计算为：自2013年10月1日至实际清偿完毕之日止，以300万元本金为基数，按照中**银行同期同类贷款利率的1.3倍计算）。被告焦作市同鑫发**限公司对上述款项承担连带清偿责任。驳回原告董**的其他诉讼请求。本案受理费38800元，保全费5000元，合计43800元，由董**承担3800元，日**子、同鑫**司承担40000元（暂由董**垫付，待执行时日**子、同鑫**司一并支付董**）。

上诉人诉称

日**司上诉称，一、原审法院判决歪曲事实，枉法裁判。日欣电子与董**之间根本不存在借款关系，日欣电子从未收到过董**300万元，而原审法院却将董**提供的一份虚假的借款合同作为认定案件事实的证据是错误的。从本案证据明显可知该笔借款是由董**直接通过银行转账支付到程**和温县**限公司的账户名下，日欣电子对此毫不知情。至于程**和温县**限公司是否将该笔借款用来偿还银行贷款系其自身的权利，日欣电子无权干涉，原审法院认定日欣电子为实际受益人缺乏依据。二、原审法院将本案认定为表见代理，属于适用法律错误。本案不应构成表见代理行为，根据我国民法理论，表见代理首先属于代理行为，而代理行为的前提要求被代理人的利益进行活动，本案中日欣电子并未对外借款，程**并非为日欣电子的利益进行活动，因此并不属于代理行为，更不属表见代理；表见代理要求行为人需有足以使相对人相信其具有代理权的事实及理由，该事实必须以真实为前提，否则即构成诈骗行为，而本案中日欣电子借款的事实根本不存在，且合同中的印章是伪造的，因此，原审法院简单的套用表见代理的法律规定是错误的。三、本案属于典型的合同诈骗，法院应依法将该案移交公安机关处理，依据日欣电子在一审提交的工商登记档案，日欣电子的原法定代表人程**早在2013年1月10日就与现任法定代表人孙**签订了股权转让协议并办理了变更登记，同时也将公司的土地证、公章等一并交付给了孙**。而本案借款合同签订日期是2013年6月30日，程**当时既不是法定代表人，也不可能拥有公司的土地证、公章等证件，程**假借日欣电子的名义对外签订合同，并伪造公司印章，原审法院直接予以裁判显然违反了审判程序。综上，原审法院判决认定事实错误，审理程序违法且适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判，驳回董**的诉讼请求，改判日欣电子不承担还款责任。

被上诉人辩称

董**辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案应作为表见代理处理，不应移交公安机关处理。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：日欣电子应否偿还董**300万借款及违约金。

本院认为

针对本案争议焦点，日**子代理人认为日**子不应当偿还董**借款300万元，认定借款应当有借款合同以及收到出借人的借款，而本案中日**子从未与董**签订过借款合同，更未收到过董**的借款，通过一审可以看出董**的300万元借款，100万元转入了程**嫂子程**的个人账户，另外200万元转入了程**的哥哥程**开办的温县**公司，这是案件的基本事实，并且在2013年1月10日，程**已经将日**子的股权过户给现任日**子的法定代表人孙**，并且在同日将日**子的公章移交给了孙**，因此，程**在2013年6月30日与董**签订的借款合同是虚假的，合同上的印章也是虚假的。一审法院将董**的借款认定为用于偿还农发行的贷款属于事实不清，即是用以偿还贷款也与日**子无任何关系，并且款项的使用人也不是日**子，原审判决适用法律错误，表见代理不能成立，程**向董**所借的款项根本没有用于日**子，并且日**子从未委托其对外借款，本案纯属程**、程**、程**相互勾结，对外实施的诈骗行为，其他理由同上诉状。董**认为日**司应偿还其借款300万元及违约金，该观点是建立在表见代理成立的前提下，300万元是否到达日**子账户并不影响表见代理的成立，一审中，日**司虽然向一审法院提出了印章鉴定的申请，但鉴定的基础条件并不具备，因为日**子没有向一审法院提交在公安机关备案的印鉴，日**司所使用的印章仍然没有在公安机关备案，甚至也不是程**在任职期间的印章，因此，一审法院没有做印章的真伪鉴定是正确的。日**子称自己不是受益人理由不能成立，如果日**子不是受益人，到目前为止日**子的土地仍在抵押状态中，正因为日**子是受益人，日**子的土地抵押权才得以解除。因此，董**有足够的理由相信程**的行为代表日**子，而且程**的行为并未给日**子带来损害。日**司现在法定代表人孙**手中的印章从未在民间进行过任何的经营活动，本案借款活动中所使用的印章和日**子在正常经营活动中使用的印章是一致的。

二审中，除原审证据外双方当事人均未提供新的证据。

本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。

本院认为，公司法人应当对公司的日常经营行为或法定代表人作出的代表公司的行为承担民事责任。本案中，日欣电子原法定代表人程**以公司的名义向董**借款300万元的事实存在，借款合同签订时程**虽然不是日欣电子的法定代表人，但借款合同加盖了日欣电子的行政印章，这足以让董**相信程**签订借款合同的行为仍代表日欣电子，而合同所借款项也用于偿还公司的债务，所以程**的行为应当视为日欣电子的行为，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”认定程**的行为构成合同法中的表见代理是正确的。故日欣电子上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38800元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十六日