河南**限公司与豆永红房屋买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称源**司）与被上诉人豆*红房屋买卖合同纠纷一案，豆*红于2014年6月30日向山**民法院提起诉讼，请求判令源**司退还豆*红试用金118171元；2、判令源**司支付豆*红试用期分红87466.54元。山**民法院于2015年3月31日作出（2014）山民一初字第00335号民事判决。源**司不服，向本院提起上诉，本院于2015年6月10日受理后，依法组成合议庭于2015年6月24日公开开庭审理了此案。上诉人源**司的委托代理人陈**、被上诉人豆*红的委托代理人孙**、张*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2006年7月11日，豆永红作为乙方，源**司甲方，双方签订了一份《商铺先试后买协议书》，约定：试用物业为坐落于焦作市人民大道与山阳路交叉口北的大学城-豫**中心（暂定名）5号楼1、2层A107号，面积103.7平方米，单价3798.5元每平方米，总价393904.5元；试用期限自2006年7月11日起至本项目开盘；乙方自愿交纳118171元作为本户试用金，乙方交纳的试用金在本项目开盘时可冲抵房款128171元；乙方签订本协议之日起，即对所试用物业拥有优先使用权及优先购买权，在甲方正式开盘销售前，或乙方未放弃购买前，甲方不得将此物业转给他人购买；试用期内本物业由甲方统一代租，项目开盘后如乙方选择购买则试用期内租金归乙方所有，如乙方放弃购买试用期内租金归甲方所有；在甲方项目正式开盘销售后，将提前5日通知乙方，如乙方决定购买，须在甲方规定的明确时间内按正式销售价格及相应的付款方式，签署正式合同并交付正式房款，此试用金自动转入正式房款，如乙方放弃购买或未按甲方规定时间要求，甲方将取消买方优先购买资格，返还乙方试用金；项目开盘后，乙方可自行选择购买或放弃购买，如乙方放弃购买，甲方应在乙方提出要求后15个工作日内将乙方试用金全额退还，并按照如下计算方式（已交试用金＊12%／年＊试用期限=试用期分红）支付乙方回报；如甲方到期未能履约，由甲方赔偿乙方因此而造成的损失；如乙方到期未能履约，甲方有权强行收回甲方所提供试用的物业，返还乙方试用金。豆永红于签订合同当日向被告缴纳了118171元的试用金。后豆永红诉至山阳区人民法院。

一审法院认为

原审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。原、被告签订的合同是双方的真实意思表示，合法有效。原、被告应当按照合同约定全面履行自己的义务。豆**已经按照合同约定履行了自己的义务，缴纳了118171元的试用金，源**司就应当按照合同约定在开盘后通知豆**，根据豆**的选择，或者与豆**签订房屋买卖合同由豆**交付正式房款，建立双方之间的房屋买卖合同关系，或者在豆**放弃购买权的情况下，将豆**的试用金全额退还，并按照合同约定的计算方式支付豆**回报。现源**司未与豆**建立买卖合同关系，根据源**司审理中所称也不具备与豆**建立买卖合同的条件，且不能证明系豆**违约所致，故豆**要求源**司按照合同约定全额退还豆**试用金，并按照已交试用金＊12%／年＊试用期限计算试用期分红支付给豆**，理由正当，2006年7月11日至2012年9月11日的试用期分红为87466.54元，豆**请求支付87466.54元试用期分红的请求，不违背法律规定，予以支持。

原审判决：一、源**司于判决生效后十日内退还豆永红试用金118171元；二、源**司于判决生效后十日内支付豆永红试用期分红87466.54元。案件受理费4385元，由源**司承担。

上诉人诉称

源**司上诉称：1、2007年1月8日正式开盘销售，提前5天销售人员打电话通知多次，催被上诉人豆**交剩余房款，但豆**始终没有交清余款，已违约在先，故上诉人只能退还试用金，不应支付试用期分红；2、本案已超诉讼时效。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人豆**答辩称：被上诉人豆**从来没有接到开盘通知，自起诉之日起才知道房屋出卖给他人，豆**的合同目的不能实现，向法院起诉不超过诉讼时效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

根据当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：上诉人源**司是否应支付被上诉人豆永红试用期分红87466.54元。

为证明自己的主张，源**司向本院提交以下证据：证据一、开盘销售名单。证据二、5号楼开盘售价表。拟证明：开盘时间和价格并多次通知对方交钱及期限；证据三、借条。拟证明：对方想要房又没有签，付不起余款。证据四、中院《执行裁定书》。拟证明：把我公司豫龙2、5、6号楼查封。证据五、市人大《信访单》。拟证明：向市各政法机关正在维权。证据六、中院第三次《执行裁定书》。拟证明：5号楼已被执行过户。证据七、上北京信访材料。拟证明：对方知情并且支持上访及签字。证据八、日记口头承诺。拟证明：当众口头承诺的记录是事实。证据九、**法部《来访转送单》。拟证明：向中央、省各政法机关正在维权。证据十、接受安检回执单。拟证明：案件立案。证据十一、遗失声明。拟证明：源**司原公章已遗失，现在盖不了原公章。

豆**质证称：该证据的取得是在一审开庭前取得，因此依据证据规则的规定，上诉人提供的所有证据均不属于新证据，法庭不应当予以采纳；上诉人提供的证据也不能证明其在开盘前通知被上诉人，并且其提供的证据与双方的争议无关联性。

证据分析与认定：对于上诉人源**司当庭提供的证据，经查与本案没有关联性，故对上述证据不予认定。

针对争议焦点，上诉人源通公司与被上诉人豆永红的理由与其上诉意见和答辩意见相同。

本院查明

本院查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：本案系房屋买卖合同纠纷。上诉人源**司称被上诉人豆**违约在先，但没有提供有效证据予以证明，且依据双方当事人所签《商铺先试后买协议书》的约定，原审判决源**司向豆**支付试用期分红87466.54元并无不当；上诉人源**司称本案已过诉讼时效，因其在原审中未提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4385元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十日