翟**与新乡市**有限公司、河南泰**限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新乡市**有限公司（以下简称靖**司）、河南泰**限公司（以下简称泰**司）因与被上诉人翟**、原审第三人河南省**有限公司（以下简称新**司）、孙**债权人代位权纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日受理后，依法组成合议庭于2015年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人靖**司的委托代理人韩**，上诉人泰**司的委托代理人管**、赵**，被上诉人翟**的委托代理人李**，原审第三人孙**，原审第三人新**司的委托代理人袁明胜到庭参加诉讼。现本案已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：泰**司、孙**于2013年4月19日向翟**借款500万元，翟**将此借款打到泰**司指定的河南**限公司的银行账号上，泰**司、孙**于2013年5月26日向翟**出具借据，主要载明：今借到翟**现金500万元，期限一个月，有靖业公司开发的新乡市政府行政办公楼所欠工程余款作担保。借款到期后，泰**司、孙**至今未能偿还。

靖业公司是新乡市政府行政办公楼（国贸大厦）项目的建设单位。2005年12月2日，靖业公司作为发包方，新**司作为承包方，签订了建设工程施工合同，工程名称：新乡市政府行政办公楼，工程内容：框架结构，地上12层，局部地下室，建筑面积约80000平方米，承包范围：施工图所示的全部内容（电梯、消防系统、供水供电设备、装修、玻璃幕除外），合同价款：工程竣工后依实决算，承包人向发包人让利合同总价款的6%。工程款支付方式为按施工进度分期支付，工程竣工验收合格并交付后一个月内，除3%保修金外，剩余工程款全部付清。工程竣工验收一年后一个月内退还除屋面防水、水电管线部分的保修金；水电管线和屋面防水部分的保修金，分别在工程验收两年和五年后一个月内退还等。该工程已于2008年底竣工，2009年交付使用。

新乡市**询有限公司根据靖**司、新**司委托，2010年9月2日对涉案部分工程结算审核，造价审核结果为82096972.95元；2010年9月13日对涉案分项合同工程及室外工程结算审核，造价审核结果为4534240.77元。两份审核报告确定的结算款为86631213.72元，减去靖**司已支付工程款86364821.31元，下欠266392.41元未付。此外，根据2010年9月11日，靖**司的代表人员侯**与新**司的代表孙**签订的补充协议，靖**司还应支付新**司配电箱款30000元；根据2010年10月13日，靖**司的代表人员侯**、新**司的代表孙**、新乡市清欠办人员王**、新乡市**询有限公司签订国贸大厦工程结算协议，该协议主要载明：经新乡市清欠办协调靖**司（甲方）同意额外补偿新**司（乙方）砼现场搅拌费30万元；靖**司同意直接向新**司支付新乡市行政办公楼工程（新**司施工部分）社会保险费按总额的40%，共计1188634.96元。就涉案工程还应支付空调班组使用的材料费15万元；通风排烟班组使用材料款58283.93元。以上，靖**司欠付工程款合计1993311.3元。

另查明，泰**司主张其是新乡市政府综合办公楼国贸大厦的实际施工单位。新**司认可本案涉案工程的实际施工人为泰**司，该工程是泰**司使用新**司的资质，靖业公司欠付工程款的债权人是实际施工人泰**司，与新**司无关，新**司也不会向靖业公司主张权利。靖业公司就涉案工程已支付工程款，大部分收款人均为泰**司，工程结算款项实际在靖业公司和泰**司之间发生。因此，泰**司是本案工程的实际施工人。

经翟**多次催促，泰**司至今未通过诉讼等途径向靖业公司主张上述工程款债权。

一审法院认为

原审法院认为：翟**与泰**司、孙**之间的借款合同合法有效，泰**司、孙**向翟**借款500万元到期未还，翟**对泰**司、孙**享有的借款债权合法。泰**司是涉案工程的实际施工人，根据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，有权在靖**司欠付工程款的范围内向靖**司主张权利。该项工程早已交付使用，根据建设工程施工合同约定，泰**司对靖**司的债权均已到期。泰**司不履行对翟**的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人靖**司主张其享有的金钱给付到期债权，致使翟**的债权未能实现，已对翟**造成损害。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条的规定，翟**向靖**司提起代位权诉讼符合法律规定，依法予以支持。泰**司是涉案工程的实际施工人，翟**行使代位权要求发包人靖**司在欠付工程款范围内承担责任符合法律规定。

关于靖**司欠付工程款的数额，根据翟**、靖**司及泰**司提供的证据，已经审核的工程结算款为86631213.72元，靖**司已付86364821.31元，下欠266392.41元，靖**司主张已支付完毕证据不足，不予采信，该款应予支付。翟**行使代位权向靖**司主张配电箱款30000元、混凝土搅拌费300000元，有靖**司和新**欠办、新乡市**询有限公司的签证所证实，予以确认，该款应予支付。根据证人张*（曾担任靖**司在涉案工程中的负责人）的陈述，空调系统、通风排烟及消防系统不属于合同施工范围但相关材料是他们进的，谁用最后把钱给他们。该费用与本案工程有关，系泰**司实际购进，属于结算范围，故对翟**行使代位权向靖**司主张的空调班组使用的材料费150000元、通风排烟班组使用材料款58283.93元，予以确认，该款应予支付。关于翟**行使代位权向靖**司主张的社会保险费2971587.40元，其中部分1188634.96元有靖**司和新**欠办、新乡市**询有限公司的签证所证实，予以确认，该笔费用1188634.96元应予支付，其他部分证据不足，不予确认，泰**司在有新的证据后，可另行主张。关于配合费500000元，因已经包括在审核的工程结算款86631213.72元内，故对该笔费用不予确认。以上靖**司欠付工程款的数额合计为1993311.3元。翟**行使代位权主张的三层变更施工要求增加工程款206700元，因未经工程双方当事人结算，不予确认，泰**司可在双方结算后另行主张。靖**司的辩称，证据不足，不予采信。原审依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条，第十三条第一款，第二十条，《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、新乡市**有限公司在判决生效后十日内支付翟**人民币共计1993311.3元。新乡市**有限公司与河南泰**限公司之间的1993311.3元的债务消灭；二、驳回翟**的其他诉讼请求。如果新乡市**有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42640元，保全费5000元，合计47640元，由翟**负担22740元，新乡市**有限公司负担24900元。

上诉人诉称

上诉人靖业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案翟**的起诉不符合提起债权人代位权诉讼的条件，不应将靖业公司列为被告。靖业公司与翟**之间不存在因建设施工合同引起的债权债务关系，靖业公司不欠泰**司、孙**任何款项，也并非泰**司与孙**的次债务人。翟**与泰**司、孙**之间的借款与本案所涉工程无认可关系；2、一审判决认定事实错误且相互矛盾。一审认定泰**司为国贸大厦工程的实际施工人错误，认定泰**司对靖业公司享有到期债权错误；3、一审判决混淆了债权人代位权诉讼和建设工程承包合同纠纷两张不同性质的法律关系，并以此为由错误的认定第三人为泰**司为国贸大厦工程项目的实际施工人，并进而错误认定靖业公司为泰**司的债务人。4、一审适用法律错误，因本案翟**不具有提起债权人代位权诉讼的条件，故一审认定其有权提起诉讼并判决还款适用法律均错误。综上，原审判决认定错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明真相，改判驳回翟**对靖业公司的起诉。

被上诉人辩称

被上诉人翟**答辩称：泰**司、孙**欠翟**款的事实清楚，因泰**司对靖**司享有到期债权，又不及时要求靖**司偿还该笔债务，故翟**依法提起代位权之诉，一审判决靖**司还款正确。

原审第三人泰**司发表意见称：泰**司与翟**，泰**司与靖**司之间的债权债务清楚。泰**司因经营困难无法对靖**司行使权利，影响了翟**的合法利益。泰**司对靖**司的债权已经到期，该笔债权也不属于专属债权，因此翟**提起代位权诉讼符合条件。

原审第三人新**司发表意见称：本案所涉工程系泰**司使用我公司资质施工，泰**司系实际施工人，泰**司、孙**与翟**的债务与新**司无关，靖业公司若欠付工程款，则债权人系泰**司，新**司也不会向靖业公司主张权利。对此事实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，靖业公司的上诉理由不能成立，不应支持。

原审第三人孙**发表意见称：同泰**司意见。

上诉人泰**司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院对翟**行使代位权向靖业公司主张的社会保险费仅认定1188634.96元，属认定事实错误，应当认定为2971587.4元。根据新乡市人民政府文件规定，社会保险费属于不可竞争费，本案涉案工程的社会保险费总额为2971587.4元，一审法院仅认定总额的40%错误。请求二审法院依法改判支持靖业公司偿还2971587.4元的社会保险费。

被上诉人靖业公司答辩称：1、泰**司在本案中的法律地位属于无独立请求权的第三人，一审判决也没有判决其承担责任，因此泰**司无权提起上诉；2、泰**司与靖业公司不存在债权债务关系，本案纠纷与国贸大厦工程建设也无任何关系，翟**与泰**司、孙**的债权发生在2013年，两者不具有关联性。

原审原告翟**发表意见称：社会保险费是工程款的一部分，是否应当全额支持请法院依法裁判。

原审第三人新封公司发表意见称：泰**司与靖**司之间的欠款数额与我公司无关，泰**司该项上诉请求与我公司无关，请法院依法裁判。

原审第三人孙**发表意见称：同意泰**司意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：1、关于泰**司是否对靖**司享有到期债权的问题。靖**司称其与新**司签订了建设工程施工合同，其已经向新**司支付了全部工程款，靖**司与新**司的债权债务已经结清，泰**司并非建设工程施工合同的当事人，也并非实际施工人，故泰**司对靖**司不享有到期债权。但新**司否认其与靖**司的债权债务关系，其称该工程系泰**司借用新**司资质所作，并认可泰**司系本案本案所涉工程的实际施工人。本院认为，新**司认可泰**司系实际施工人，并自愿放弃对靖**司主张债权的权利，且靖**司亦将大部分工程款打入泰**司账户。根据靖**司提供的其向新**司的付款凭证，其共向新**司支付了86135937.47元，但泰**司自认靖**司已付工程款数额为86364821.31元，亦高于靖**司认可的付款数额。综上，一审认定泰**司为实际施工人并无不当，也未加重靖**司的付款义务。根据（2010）56号、（2010）68号结案审核报告以及泰**司与新**司签订的补充协议、结算协议等内容，靖**司尚未将工程款支付完毕，泰**司作为靖**司发包工程的实际施工人，依法对靖**司享有到期债权；2、关于翟**是否有权提起债权人代位权诉讼的问题。因翟**对泰**司、孙**享有合法债权，泰**司又对靖**司享有债权且未及时对该到期债权主张权利，该到期债权也并非专属于泰**司的债权，故翟**提起代位权诉讼符合《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第十一条之规定，应予支持。靖**司称其与翟**不存在合同关系，泰**司、孙**向翟**借款与本案所涉工程项目亦无关系，但翟**提起代位权诉讼，均不以靖**司上述所称为前提，靖**司该项上诉理由不能成立；3、关于靖**司应支付泰**司款项数额问题。一审认定靖**司未付款项包括：工程款266392.41元、配电箱款30000元、混凝土搅拌费300000元、空调班组使用材料费150000元、通风排烟班组使用材料款58283.93元、社会保险费1188634.96元。上述费用除社会保险费外，翟**、泰**司、孙**均予以认可，靖**司也未向法院举证证明其已经将上述款项支付完毕。现泰**司对一审认定的社会保险费数额有异议，称一审仅认定社会保险费总额的40%不妥。本院认为，根据2010年10月13日靖**司、新**司、清欠办工作人员、新乡市**询有限公司签订的国贸大厦工程结算协议记载，靖**司同意直接向新**司支付涉案工程社会保险费按总额40%即1188634.96元，对剩余部分60%是否支付、何时支付未作约定，靖**司、泰**司对此产生争议，但本案系翟**提起的代位权诉讼，翟**亦未对社会保险费部分提起上诉，故泰**司要求靖**司支付剩余60%的社会保险费，应当另行主张，泰**司该项上诉请求不属于本案审理范围。综上，靖**司、泰**司的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43857元，由新乡市**有限公司负担22740元，由河南泰**限公司负担20847元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月八日