原告嵩山少林寺禅**安装有限公司、河南万**限公司第九分公司建筑合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）嵩山**武学校诉被告（反诉原告）河南**限公司（原登封市**有限公司，以下简称万立建筑公司）、被告（反诉原告）河南万**限公司第九分公司（原登封市**有限公司第九分公司，以下简称万立九分公司）建筑合同纠纷一案，本院于2008年11月23日作出（2006）偃民巡初字第18号民事判决，被告河南**限公司不服，提出上诉，洛阳**民法院于2011年11月11日作出（2009）洛*终字第998号民事判决。被告河南**限公司仍不服，向河南**民法院申请再审，2013年8月12日，河南**民法院作出（2012）豫**提字第00211号民事裁定：一、撤销洛阳**民法院（2009）洛*终字第998号民事判决及偃师市人民法院（2006）偃民巡初字第18号民事判决；二、本案发回偃师市人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告嵩山**武学校法定代表人释**及委托代理人孙*，被告**公司代理人闫**、郝**，被告万立九分公司诉讼代表人吕**及代理人郝**、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告嵩山**武学校诉称：一、判令被告立即将承建原告的办公楼、餐厅楼、教学楼依程序交付原告使用；二、本案诉讼费用由被告方承担。后在审理中经本院释明，原告将其诉讼请求变更为：1、判令被告继续履行与原告所签订三份《建筑工程施工合同》。对未竣工工程限定时间按照《建筑工程施工合同》及该工程施工图纸要求规范施工，竣工后提交验收申请，予以验收后交付使用。或对未竣工工程进行预算，该工程款由被告承担。2、被告未按《建筑工程施工合同》及该工程设计图纸施工，随意改变该工程图纸设计要求的工程，判令其在合理期限内无偿修理、返工、改建，或者对所需修理、返工、改建的工程费用，由被告承担。3、被告未按《建筑工程施工合同》规定的竣工日期竣工，至今未予交付，判令其承担违约责任，赔礼道歉，赔偿原告投资建房款300万元的利息（月利率按15‰计算，自竣工之日起至2006年3月）款额为99万元。4、本案诉讼费及其他费用由被告承担。

同时，反诉辩称：按照2015年2月2日最**院发布的《关于民事审判监督程序严格依法适用指定再审或发回重审若干问题的规定》的第八条，最**法院2015年5月5日发布的民诉解释第252条的规定最**院规定反诉原告不能反诉；其次超诉讼时效。

被告（反诉原告）万**公司、万立九分公司辩称：一、原告根本不具备法定的诉讼主体资格。二、原告诉二被告主体错误，原告起诉状上所诉被告名称是：登封**有限公司第九分公司，被告的实际名称是：登封市**有限公司第九分公司。三、本案原告是一案变多诉违法，原告原诉被告将承建的办公楼、教学楼、餐厅楼，依程序交付使用，变更诉讼请求的事实和理由与原诉不一致，脱离了原诉的事实和理由，形成了一案变多诉，属于违法。四、原告变更诉讼请求的事实及理由与申请鉴定超出举证期限，违反法律规定。五、鉴定报告法院技术科剥夺了被告现场勘察、申辩、陈述的权利。鉴定报告在送检材料栏目中没有施工资料、图纸，所以鉴定报告违反程序，缺少依据，鉴定报告无效。六、被告已向原告送达了工程决算书，原告未提出异议，应为有效。七、被告所建的办公楼、教学楼、餐厅楼，已投入使用，对原告的鉴定应驳回。八、原告要求万**公司对未竣工工程、变更工程及质量不合格承担责任，没有事实依据及法律依据。九、原告要求万**公司承担违约请求不应予以支持。

被告辩称

被告万立九分公司另辩称：1、原告没有土地使用证、用地许可证、开工报告、竣工备案、消防许可证。图纸是没有资质单位设计的。变更图纸，是经原告方王云雷签字同意的。2、违约晚交工不是事实。3、建设工程中好多都是我们垫付的款。4、合同履行中间原告多次变更，鉴定中都没有相应的体现。5、鉴定报告中多处错误。

被告万*建筑公司、万*九分公司反诉称：1、要求反诉被告嵩山**武学校支付工程款74.326万元。2、本案诉讼费用由反诉被告承担。

本院查明

为支持自己的主张，原告提交如下证据：第一组证据：合同书3份9页，一、原告与被告就原告的办公楼于2003年9月17日签订的《建筑工程施工合同》1份。二、2004年3月30日原、被告双方对原告的教学楼、餐厅楼签订的《建设工程施工合同》各1份。3份合同主要证明对工程施工规定、原、被告在工程中的权利、义务。第二组证据合计13页，被告方在原告处收、取款的凭证。其中：1、2004年4月10日吕*有收原告餐厅楼工程款收据1张43万元；2、2004年4月10日吕*有收原告教学工程款收据1张20万元；3、2004年6月7日吕*有收原告教学楼、餐厅楼工程款收据1张50万元；4、2004年8月3日吕*有收原告教学楼、餐厅楼工程款收据1张40万元；5、2004年9月1日吕*有收原告餐厅楼工程款收据1张50万元；6、2004年11月3日吕*有收原告建房工程款收据1张30万元；7、2004年12月4日吕*有收原告工程款收据1张10万元；8、2004年12月4日呼振央借原告工程款凭证1张5万元（做工程塑钢窗户用）；9、2005年3月15日吕*有收原告工程款收据1张20万元；10、2005年4月26日吕*有收原告工程款10万元；11、2005年6月29日吕*有收原告款收据1张1000元；12、2005年7月14日吕*有收原告工程款收据1张10000元；13、2005年8月11日刘发同收原告批墙款300元。以上证据主要证明被告收原告工程款的时间、数额及所用的工程项目。以上工程款合计2791300元。第三组证据一页，原、被告2005年3月15日《协议书》1份，主要证明2005年3月15日前被告收原告教学楼、餐厅楼工程款268万元。第四组证据一页，原告向巩*借款300万元的借据（证人已出庭作证），主要证明借款约定利息、已造成损失的现实。第五组证据8页：1、建校租地合同书；2、《村镇规划选址意见书》；3、《建设工程规划许可证》；4、《集体土地使用证》。第六组证据一页：鉴定费收据。第七组证据：原告提供登**法院、郑**中院法律文书5份6页。1、2006年3月24日本案被告向登**法院起诉本案原告欠工程款的起诉状1份；2、登**院驳回本案原告提出管辖权异议裁定书1份；3、撤诉申请书1份；4、登**院准许撤诉裁定书；5、郑州**民法院作出让登**院移送给偃**院合并审理的裁定书。本组证据主要证明被告在登**法院起诉欠工程款一案，放弃了自己的主张的权利。既没有移送偃**院，也没有在本案审理中主张权利，同时影响了本案的审理延期，使原告的损失延发。第八组证据《洛阳敬业司法会计鉴定所司法鉴定书》1份共计25页，主要证明三项工程中未竣工的项目、未按图纸施工的项目、工程质量项目以及计算金额等。第九组证据：原告向鉴定单位送交工程图纸等资料清单表。第十组证据：对二被告说侵犯他们的合法权利情况的说明一份。

被告万*建筑公司质证意见为：1、我们持有的餐厅合同没有违约责任这款。2、收款收据没有异议。3、协议没有什么异议，工程结算款有异议。4、借据3000000元，与本案无关。5、建校许可证和现在的名字不一致。6、鉴定费收据没有异议。7、原来卷宗诉讼材料与本案没有关系。8、司法鉴定书有异议，不能作为本案的证据使用，证据程序违反，鉴定依据不足，鉴定超范围，选择鉴定机构时没有通知被告，按鉴定书勘验三次，没有通知被告参与，对变更部分没有列入范围，图纸部分没有双方依法质证，改变图纸部分、存在质量部分，仅有原告单方提交清单，未经双方质证，2007年10月9日，鉴定机构的组织的对鉴定的结论没有通知被告，只有单方签字，本案在审理过程中，鉴定书内的补充鉴定意见，与万*公司持有的不一致，与教学楼和餐厅的建筑面积与实际不一致，教学楼少鉴定一层，餐厅少鉴定一次，对未按图纸施工工程未竣工工程的造价认定不清计算错误，本鉴定书不应作为证据使用。第十组原告提交的说明，属于单方意见，与本案无关。

被告万立九分公司质证意见为：同万立建筑公司质证意见。另外，原告鉴定程序违法，勘验时没有通知我们到场。

被告庭前申请证人呼振央、谢**、刘**、谢**出庭作证。

证人呼振央证明称：2004年11月份，禅**校的校长王**说等着开学，校12月底搬完，让我去学校安装塑钢窗。当时的教学楼、餐厅已经投入使用。投入使用的时间是2004年的11月份到12月份。桌子凳子都摆好了，有学生开始上课，餐厅也开始使用。王校长给我50000元。2005年3月份上百人已经在教学楼开始教学。

证人谢**证明称：我当时在2003年跟着华宇**公司到少**武学校教学楼安装水电。2004年8月份接收教学楼和餐厅的时候我继续还是水电安装，我是按照投资计划把材料都给拉过来了，到12月份时候教学楼基本都安装完成，除了餐厅的个别灯具（日光顶、电扇）以外，12月底全部安装完成，12月底开始放假，放假期间王校长打过两次电话，让我修餐厅里面的部分线路，但是当时我们在放假，不过最后2005年2月底三月初的时候还是去了，只是接了接线路，在维修时候教学楼里面都已经有人上课，餐厅也已经投入使用。在我施工完成的时候，三栋楼已全部完成。2005年2、3月份（同时称2004年阴历12月份）看见有学生上课，餐厅都已经开始做饭，我也在那里吃饭了。

证人刘*同证明称：我平时都是自己干点批墙活，2005年2月28号，正好碰到少林寺的王校长说有活，学校出料，我们做工。我们三个都是干批墙的工作的，餐厅和办公楼的外墙干了四百八十平方，七块钱一平方，干了五六天后，只给我了三百块钱，我打了条子，后来要钱一直不给。我弄的时候主体完成了，我这是最后一道工序。当时有学生上课，我是在学校的餐厅吃饭的。（原告出示2005年8月11日年刘*同写的取款条）这张条子是我写的。

证人谢**证明称：我是给呼振央打工的。2005年2月老*叫我们给学校安装窗户，刚开始安装的是进大门正西的那幢楼，办公楼也是我们安装的，总共安装了三幢楼，当时就有学生在学校，2004年11月16号在学校安装窗户，当时谢**在那里装电，学校当时就有学生在摆放课桌和凳子，2004年12月底窗户安装完成，2005年2、3月份维修的时候又见了有百十个学生，当时有学生都已经在上课，在餐厅吃饭。当时在安装窗户的时候，教学楼、餐厅当时已经完工，最后才安装窗户。2004年11月安装窗户的时候，都有学生陆续往里面搬，当时办公楼、教学楼、餐厅已经开始使用。

我的工资是呼振央给的，工程款是谁给呼振央的我不知道。

二被告对证人呼振央、谢**、刘**、谢**的证言无异议。认为：刘**2005年2月28号去餐厅和办公楼去批墙同时看到有学生在上课和在餐厅吃饭，能够证明禅**校对万**司承建的教学楼和餐厅已经使用，对于刘**在本庭说的取款的事实存在但是时间有点长，记不清，这是客观存在的。这并不影响教学楼和餐厅实际使用的这个客观事实。对方说是我让谢**去批墙的，这个说法不对，当时是王校长让他去批墙的，当时学校买的材料并且是学校给他的工钱，不是我给的钱。

原告对证人证言均有异议。关于呼**的证言，认为：1、在原审卷宗141页调查笔录，吕*有陈述是他叫呼**来安装塑钢窗。2、呼**所写的证明材料所说2005年3月份学校有数百名学生在教学楼上课，卷宗139页法官调查吕*有的笔录办公楼2005年10月停工的，哪天记不清了，餐厅是2005年11月份停工的，教学楼是2005年10月15日停工的。3、2005年3月15日被告吕*有的工人还在进行施工，就工程款打过赌。以上证明证人呼**就以上问题的虚假的。

关于谢**的证言，认为：1、他说是2004年8月份教学楼和餐厅都开始安装，他做的是伪证，安装电线这些东西都应该有线盒等，这些东西都没有弄，他不可能安装。2、他说2004年不是太冷的时候都看见有学生在教学楼上课。按被告刚开始说是2005年2月份入住，后来二被告说2005年12月份才入住，又说2005年餐厅楼和教学楼在2005年10月11月份才停工，他们的说法不一致，时间不一致，故证人在做伪证。三、2008年3月28日两被告加盖公章的答辩状第四页上载明说“原告于2005年12月份入住”但是证人说是2004年12月份完工入住。综上证人做伪证，要求对他追责。

关于刘**的证言，认为：证人刘**是在做伪证，是被告在教唆他做伪证。1、刘**说他取了三百块钱是干了五六天的活取的。2、取款时间是在2005年8月11号，这是真实的取款时间就是在干了五六天之后，他说是校长叫他干的，实际上是被告叫他干的，被告也承认这三百块是他的工程款，但是证人说2005年2月28号去干活，在那时间取款的，说法前后矛盾，被告说2005年12月原告搬入新校区，当时证人2月份干活看见有学生，他们的说法中相差10个月，说法矛盾，因此他们是互相串通的，请依法追究责任

对于谢**的证言，认为：二被告教唆证人谢**做伪证，证人自己也做伪证。按二被告在答辩中说的2005年12月份学校开始使用教学楼和餐厅。但是证人却说在2004年11月份的时候都看见有学生在上课，刚才写的证明上写的是2005年2月份去维修的时候看见有学生在教学楼上课和在餐厅吃饭，证人这明显是在配合被告的说法，要求依法追究证人做伪证的责任。

二被告庭前申请鉴定人员出庭，接受询问。鉴定人员张**在接受双方询问中称：鉴定书中没有关于建筑质量问题进行鉴定，仅仅是对法院转交的资料中涉及质量部分的造价进行鉴定；其本人现场勘验参加了一次，具体时间记不清了；工程图纸、改变图纸部分以及质量部分的清单都是法院转给鉴定机构的；2007年10月9日对鉴定结论的质证，我们通知法院，法院通知原被告，但被告一直都没去过；两份补充意见，结论数额一样，第一份法官说给我们返回来，但可能没有收回来；教学楼的层数按照图纸和现场勘验情况；合同签的是单价承包合同，所要求鉴定的是各个单项项目，所以就按照国家规定定额计算，包含有税金。

鉴定人员费*在接受双方询问中称：2007年3月16日的现场勘验进行了一天，晚上九点多才回去，偃师市人民法院王法官去现场了。

被告万*建筑公司提供如下证据：第一组，办学资格证、登封市公安局证明、年审汇总表，证明：嵩山**武学校不具备法定资格，没依法登记。2005年3月10颁发的办学资格证是“登封**武学院”，所在的位置的办公楼、餐厅、教学楼已具备办学条件，才颁发办学资格证。第二组，河南万*建筑安装有限公司的工商登记资料，证明：原告起诉的被告主体错误。第三组，特快专递详情单及通知，证明：2007年3月16日10时收到通知，10时赶到已不可能，去到现场已没人。第四组，张**的询问笔录，证明：鉴定图纸、证据不足，2007年3月16日的勘验仅上午进行，并非法院技术科说下午六点离开现场。第五组，现场照片，证明：办公楼、教学楼、餐厅已投入使用。第六组，工程变更通知单12张，证明：该工程变更情况，且没有鉴定此部分。第七组，鉴定机构出具二份不同的鉴定报告说明，证明：鉴定程序的违法性。第八组，餐厅施工合同一份，证明：合同十六条是单方擅自添加的。第九组，登封市**有限公司第九分公司对鉴定的异议，证明：鉴定计算错误。第十组，证人呼振央、谢**、刘**、谢**的书面证言，证明：办公楼、教学楼、餐厅于2005年2月份已竣工，投入使用学生开始上课。第十一组，高院庭审笔录，说明少计算一层，交接是在2005年2月，2004年8月使用餐厅，鉴定没有记录。

原告质证意见为：一、二被告从2006年1月23日到今天一直在纠缠原告的诉讼资格，被告的主张是错误的。理由是：1、原告有办学资格证，在洛**院已经提交由登封市体育局出具的一份证明（体武证字2091009号）并且已经质证，可以证明原告有办学资格。2、2003年9月17日双方签订的办公楼施工合同甲方是少**武学校，足以证明原告有资格，2004年3月30日双方再次签订两份合同，一份是教学楼，一份是餐厅施工合同，甲方是少**武学校，这两份证明都加盖公章。3、2003年3月24日，二被告诉至登封市人民法院，将嵩山少**武学校诉为被告4、二被告向法庭提交民事反诉状，足以证明原告有主体资格。二、被告认为原、被告的主体资格都不合法，原告认为被告的主体资格合法，2006年1月23日向法庭提交的诉讼状，被告是登封**安装公司，在2006年2月27日开庭二被告答辩时提出认为少了一个筑一个安字，为此又把登封市**有限公司加上一个筑一个安字，法庭又重新送达，双方又质证认为简称合法。（2006）年偃民巡初字第18号民事判决书第15页对此问题也做了说明，因此被告华宇**公司的主体也是合法的。三、二被告认为鉴定没有通知他剥夺他的权利的问题，洛阳敬业司法会计司法鉴定所出具的2007工鉴字第006号司法报告书及补充说明以及2008年10月21的补充说明都是程序合法的，理由是：1、被告一直认为在第一次起诉的答辩期间原告没有在法定期间提出鉴定申请，违反了法律的规定，我当时鉴定是因为原告起诉后在偃**院第一次开庭的时候传唤原告说如果坚持诉讼请求，则问题将得不到解决，但是法院说根据法律规定坚持不改变诉讼请求，则所产生的法律后果自己要承担，所以我们改变了诉讼请求，因此又向被告重新送达传票，因此后来在法定时间内重新申请了鉴定，二被告说不符合这是不对的。2、鉴定时候技术科依法传唤二被告，二被告不听法院传唤，有以下证据证明，法院依法传唤二被告到法庭，要求被告到2006年10月17日到偃**院技术科选择鉴定机构，一审卷宗76页被告提交证据可以证明，2006年10月12日被告向司法技术科发信函一封说申请驳回原告的鉴定请求，这是他自己不参加，放弃权利。因此法院指定鉴定机构进行鉴定。三、2006年3月16日上午到学校进行勘验，被告第九分公司2007年3月13日接到了信函，签字人是黄**，他不去。华宇**公司说是2007年3月16日上午十点才接住，签字人是乔**，他也没去。由法院传票为证以及签字为证。但是当时被告说接到通知是十点，十一点赶到学校，但是学校没人，可是那天鉴定是全天，他不可能到之后没人，有当时在场勘验人员可以作证。四、被告说鉴定书没有图纸，这有图纸，目前图纸在洛阳敬业会计事务所，2007年1月24日把图纸全部送去，办公楼建筑图少第一张，其他诉讼所需图纸都有，被告说洛阳司法鉴定所没有质量鉴定资质，当时鉴定所是对地塌陷等问题损失进行估价，并没有对质量进行鉴定，并且在原审中对该部分权利也已经放弃。一审卷宗判决书书都有说明。关于询问笔录二被告说鉴定的补充说明他自己持有的和卷宗立的不一致这个问题，原被告在2007年都领到了鉴定报告书及第一次补充说明，发完之后中间都提出异议，2008年10月10日我提出了鉴定补正申请书，要求对细化的补充说明进一步说清楚，2008年10月13日偃**院向敬业所发函要求重新进行说明，因此在2008年得10月21日洛阳市敬业所才又重新作出说明，法院要求重新进行质证，2008年10月26日上午双方到庭，被告吕**、郝**以及我到场领取了第二份补充说明，因此他持有的和卷宗的是一致的。他们一直说补充说明不一样，是因为要求退回的第一份补充说明他们有多份，没有全部退回，留了一份。五、被告说2005年12月份左右教学楼和餐厅已经完工使用，而学校有的学生也是住的宿舍楼和北边的贵族楼，没有使用已经竣工教学楼和餐厅，这在原审卷宗中都有载明。照片是什么时候拍的谁拍的都不清楚，照片也是黑漆漆的什么也看不清。六、办公楼一是原告没有主张另外双方都已经算清，不再质证，教学楼变更有三张条子，真实性我不确定，首先是签名人也没有来，不知道是否是本人签的，他们有没有权利签字，需要让本人出庭作证，即使是可以变更，但是法院要求鉴定的时候，其本人不到场，这是自愿放弃其权利，故不能推翻其鉴定。另外根据法律依据（关于建设工程价款结算载明办法），2004年10月20日颁布并施行的第十条第二款的规定，工程签字说变更通知了，应在十四天内由承包人向发包人提出，两被告是承包人，应在2004年5月6日到5月20日期间提出，他应该向发包人提出，是随着工程进度款增加的同期提出，而他并没有在法定期限内向原告提出。被告给法庭提交教学楼的变更通知时间是2004年5月6日，这个材料在一审卷宗中有，而今天提交的材料有明显改动，原审卷总是800cm，今天涂改成800mm，情况属实，我要求法庭追究被告涂改证据的责任。即使说改了增加工程量当时没有提出来，十年之后提出来，这已经超诉讼时效。七、对第八组证据有异议，卷宗138页记录的很清楚，合同十六条是我单方添加的没有事实依据。八、对第九组证据有异议，对鉴定有异议，是因为你本人不去，是你自愿放弃权利，因此这个鉴定是合法有效的。九、对第十组证据有异议，一审卷宗中二被告说在2005年12月工程已经竣工投入使用，但是在今天开庭中证人说是2005年2月份竣工投入使用，证人在做伪证，要求法院追究做伪证的法律责任。十、对第十一组证据有异议，被告说餐厅楼有三层以上还有三分之二都没有计算面积，在省高院审理的时候，我们提供了照片一张，偃**院也曾到餐厅楼看过，现场清楚看到三层以上没有第四层，餐厅楼分七个房档，最东边第一个房档，第一层是三点四米高，第二层三米，第三层2.9米，总共9.3米，西边共六个房档，第一曾是5米，第二层是4.3米，总共是9.3米，东边房档的三层相当于第二房档的两层，西边的23456这六个房档是整体结构，每平方米是450平方米，东边不是大框架结构，是单独的结构，当时说都按西边的房档三层进行计算，现在被告有意见，我想问被告这房档是谁让你盖得，按什么计算的。被告得拿出来证据，被告还提出南边教学楼还少计算一个地下室的面积，当时设计的是北边高南边低，当时测量是165cm，敬业所说按规定不到两米二的不计价，超过两米二的按半价，所以当时就没计算。后来是我们又让人把地下室挖了挖，经过改造之后才超过两米二，所以当时没给他计算面积。

二反诉原告提供如下证据：一是合同三份，分别是教学楼、办公室、餐厅的施工合同；二是工程结算书一份

反诉被告意见为：我不承认他可以反诉，因此对此不质证。

反诉被告提交如下证据：一、2006年3月24日在登**法院起诉的民事起诉状一份。二登封市2006年3月28日传票一份。三、关于管辖权异议申请书一份，申请时间是2006年4月2日。四、2006年5月9日登封市人民法院民事裁定一份，（2006）登民一初字第701-1号。五、2006年5月20日向郑州**民法院提交的上诉状一份。六、反诉原告2006年6月26日向登封市人民法院提交的撤诉申请书一份。七、登封市人民法院民事裁定书一份，（2006）年登民一初字第701号。八、准于撤诉的裁定书一份。九、郑**级法院（2006）郑**初字第497号民事裁定书一份，时间是2006年7月6日。原告从2006年3月24日起诉到2006年2月26日申请撤诉，长达九年之久没有见其申请权利。证明方向有两个，按法律规定他已经超诉讼时效，另外按法律规定他放弃了权利。郑**级法院（2006）郑**初字第497号民事裁定书一份证明，裁定书要求合并审理，他拒绝合并审理；另外这个裁定书已经生效，没有人将其撤销，因此他没有反诉权利

二反诉原告质证意见为：七份证据能够证实。原告在登**法院提起了诉讼，在审理过程中，希望能够和解此事。因此申请撤诉，符合法律的规定，而不是放弃自己的权利。本次提出反诉符合法律规定，应依法予以合并审理。撤诉之后应该有权反诉，长达九年没有提起权利是因为双方没有进行结算，双方的权利义务属于不确定状态。这次反诉符合法律规定，主张不超诉讼时效。

经审理查明，原告嵩山**武学校是王**（法名释**）个人开办的私立学校，聘用王**为校长，学校校址选用偃师市府店镇叁店村第16村民组的土地，其位置在“十八盘”萼岭口（卧龙口），与登封市交界处，2001年8月26日签订了《租用土地合同书》，2003年1月26日经偃师市政府批准取得了《集体土地使用证》，2003年3月27日经偃师市人民政府有关部门取得了《村镇规划选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。被告**公司原名称为登封市**有限公司，成立于1999年3月16日，自2003年5月12日经工商部门登记取得《企业法人营业执照》，法定代表人袁**，经营范围，建筑安装……，2005年1月25日经有关部门领取了《安全生产许可证》，2007年4月13日领取了《组织机构代码证》。被告万**司九分公司原名称为登封市**有限公司第九分公司，是被告万**司的下属分公司，成立于1999年6月30日，于2004年7月23日经工商机关注册领取《营业执照》，性质为不具有企业法人资格的经营单位，负责人为吕旭有，经营范围为为隶属公司经营活动提供相关业务服务，2001年8月16日获取资质等级证书，其等级为：二民建叁级。

原告将其办公楼、教学楼、餐厅楼工程发包给被告万**司九分公司承建，双方于2003年9月17日就办公楼签订了《建设工程施工合同》。合同主要内容……工程概况、四层砖混结构、建筑面积约1800平方米，工程内容，土建、水电，承包方式，包工包料，工程造价，每平方400元（不包括税金、水电安装暂按每平方20元，超过甲方处理），合同规定双方主要职责：甲方（原告）主要职责：提供图纸，负责全面技术质量、施工管理，并把好乙方进购的一切建筑材料关，按合同进度及时拨付工程款，及时办理乙方交于的签证手续。乙方（被告）的主要职责：认真搞好施工，严格按图纸规范施工。2、服从甲方的技术、质量施工管理，乙方购进的材料必须是合格材料，经甲方验收后方可使用（不需要到城建部门试验），拨款方法（略），最后按实有面积计算……。合同规定工期：200天，开工日期2003年9月20日，竣工日期，2004年5月30日，如遇特殊情况双方协商工期顺延。合同还规定：“工程质量定为合格，工程变更按图纸施工，增减另算”。合同第14条规定：“合同生效后，甲、乙双方依照合同条款办事，若任何一方违约，一方应赔偿对方的经济损失……”，合同最后由建设单位“嵩山**武学校盖章，王**签名。”施工单位：“登封市**有限公司第九分公司盖章，承包人吕*有签名”。

2004年3月30日双方又就教学楼、餐厅楼工程分别签订了《建设工程施工合同》各一份，教学楼、餐厅楼与之前办公楼的《建设工程施工合同》主要条款基本相同。餐厅楼工程合同约定：建筑面积4500平方米；工程内容、土建、装饰；造价每平方478元（不包括税金）；开工日期2004年4月1日，竣工日期2004年8月30日。教学楼工程合同约定：建筑面积约2905平方米；工程造价每平方373元（不包括税金）；开工日期2004年4月1日，竣工日期2004年8月30日。教学楼、餐厅楼的两份合同中第14条后部增加有“若不履行（合同）可到原告处所在地法院诉讼。”第一次签订办公楼工程合同中没有。第二次签订的两份合同，原告提交的餐厅楼工程和教学楼工程两份合同中各增加违约条款第16条，其内容教学楼工程每超期一天罚金500元，餐厅楼工程每超期一天罚金300元，若是甲方造成的有甲方负责，被告提交的教学楼合同增加的第16条与原告增加的相一致，但被告餐厅楼合同没有增加第16条违约责任（但被告未提交合同原件）。对此，在本案审理中，被告万立九分公司自认原告餐厅楼增加第16条违约责任，是经双方一致同意增加的，当时原告在自己的合同上添写了，但在己方合同上未作添写。

合同签订后，被告万立九分公司即开始施工。双方办公楼工程合同约定竣工时间是2004年5月30日，实际到2004年3月份工程基本完工（仍有个别工程小项目未完），由双方协商同意，被告将该工程门锁钥匙交给原告，2004年8月份原告搬入使用，其中有被告在办公楼超出约定多建面积62.18平方米，计价25720.88元，但该工程未竣工工程部分项目材料款27622.81元，本应是被告支付，但是原告出资购买的，由被告施工，对此双方认可没有争议，原告在庭审中明确表示，对办公楼工程已经交接，放弃权利的主张；2、教学楼工程合同约定开工时间2004年4月1日，竣工时间是2004年8月30日，工程未完工。2005年10月15日停工，2007年3月16日鉴定机构现场勘察后，当年4月份，未经双方交接，原告开始使用。三、餐厅楼工程合同约定开工时间2004年4月1日，竣工时间2004年8月30日，工程未完工，于2005年11月份停工，到2007年3月16日鉴定机构现场勘察后，原告于当年4月1日对该工程未经双方交接进行了使用。庭审中被告提出三个工程的决算书已送交给原告，原告否认，同时被告也没有提供充分的证据予以证明。

2004年4月10日到2005年3月15日止，吕*有8次收到原告教学楼、餐厅楼工程款263万元，其中有呼振央借原告款一次50000元，为被告教学楼工程做塑钢窗用。从2005年4月26日到2005年7月14日吕*有又三次收到原告工程款111000元。2005年3月15日为了证实原告向被告所付教学楼、餐厅楼工程款的多少，吕*有、王**双方出据一协议书，载明：“截止2005年3月15日共收到教学楼、餐厅楼工程共计贰佰陆拾贰万元，（如）多，我（吕*有）把红旗车给禅武学院，若少，禅武院老四红旗车给我（吕*有），签名，吕*有、王**，见证人孙*。”原告为建学校的3个工程筹备工程款，于2003年6月10日向巩*借款300万元，借期三年半，月利息15‰，至今未还。

原告于2006年7月20日向本院提出申请，要求对被告承包的三项工程进行鉴定。经本院委托，洛阳敬业司法鉴定所对被告所建的三项工程中未竣工的工程进行鉴定确认，作出造价。对未按图纸施工、改变工程结构的部分工程进行鉴定确认，作出造价。对工程中存在明显质量问题的部分进行鉴定确认，作出造价。鉴定单位洛阳敬业司法鉴定所接受鉴定后，于2007年1月24日收到原告送交的有关工程图纸等资料。按照上述委托事项，该所于2007年10月9日作出“洛敬业鉴定所（2007）工鉴字第006号”司法鉴定书，结论为：1、未竣工的工程计算金额为303307.99元。2、未按图纸施工部分工程计算金额为644306.71元。3、存在质量问题计算金额为15114.38元。为上述鉴定，原告支付其费用2.1万元。后经原告申请，在证据审查中，发现该鉴定对工程项目分类计价欠缺细化，因此，本院又通知该所对原鉴定归类计价进行了补充说明，2008年10月21日该所对洛敬业司鉴所（2007）工鉴第006号鉴定报告书进行了补充说明，并向双方送达，其说明内容为：一、办公楼工程未竣工工程项目9项，减少金额27622.81元。未按图纸施工的工程有：建筑面积合同约定面积1800平方米，单价每平方米400元，实际完成面积1862.18平方米，增加工程造价（含税）25720.88元。二、教学楼工程：未竣工项目（土建）14项＋（安装）13项，减少金额36191.27元＋25112.55元，合计61303.82元；未按图纸施工的工程有：建筑面积合同约定面积2905平方米，单价每平方373元，实际完成面积1778.1平方米，少建1126.9平方米，减少工程造价（含税）434679.68元，存在质量问题3项，减少金额5863.82元。三、餐厅楼工程：未竣工项目（土建）25项＋（安装）8项，减少金额177010.39元＋37370.97元，合计214381.36元；未按图纸施工的项目、建筑面积：合同约定面积4500平方米，单价每平方米478元，实际建筑完成面积4023.89平方米，少建476.11平方米，减少工程造价（含税）235347.91元，存在质量问题的二项，减少金额9277.56元。在本院委托鉴定机构鉴定期间，2006年9月28日上午10时56分本院技术科电话通知被告万**分公司来本院协商选择鉴定机构，万**分公司届时未到庭。2006年10月9日本院分别向二被告负责人袁**、吕*有邮寄“特快专递”，送达传票，通知二被告2006年10月17日上午9时在原告处，由双方、法院及鉴定机构在场，进行现场勘验。吕*有的收件人是张*（典），签收时间是：2006年10月13日8时，袁**的收件人是乔**，签收时间是2006年10月11日9时。届时二被告均未到场。2007年3月12日邮特快专递，分别书面通知二被告负责人吕*有和袁**，现场勘查进行鉴定，要求到达的时间是2007年3月16日上午10时，邮寄给吕*有的邮件是2007年3月13日黄战省签收，邮寄给袁**的邮件是2007年3月16日上午10时乔**签收。结果直到当日下午6点法院技术科的同志和鉴定人员离开现场时，均未见二被告到达现场。

另查明如下事实：原告原起诉状上对被告“登封市**有限公司”称之为“登封**有限公司”，对被告“登封市**有限公司第九分公司”称之为“登封**有限公司第九分公司”。原告与登封市**有限公司第九分公司所签三份《建设工程施工合同》上，乙方即登封市**有限公司第九分公司书写为“登封**有限公司第九分公司”。并加盖了“登封市**有限公司第九分公司”的合同专用章，双方对该三份合同也已实际履行。由此表明被告对合同上署名的简称已予认可。所以原告在起诉状中依据合同上的简称，对被告称之为“登封**有限公司”并无不当，不能认为被告主体资格错误，且在被告对此提出异议后，原告已向本院申请将起诉状二被告名称的简称变更为全称，即“被告登封市**有限公司、被告登封市**有限公司第九分公司。”

本案受理后，在本院审理期间，二被告于2006年3月24日以本案原告欠其工程款（本案的三项工程）为由，向登**民法院提起诉讼，本案原告对此提出管辖异议，认为就同一争执的事实正在偃师市人民法院诉讼中，要求登**民法院将此案移送偃**院审理。登**民法院于2006年6月26日作出（2006）年登民一初字第701-1号民事裁定，驳回本案原告的申请。本案原告不服，上诉至郑州**民法院，该院经审理，于2006年7月6日作出（2006）郑**终字第497号民事裁定：“一、撤销河南省登**民法院（2006）登民一初字第701-1号民事裁定书；二、将本案移送到偃师市人民法院处理。”2006年6月26日，本案二被告向登**民法院提出撤诉申请，登**民法院于2006年2月27日作出（2006）年登民一初字第701号民事裁定，准予本案二被告撤回起诉，并将该裁定书送达双方。

本院认为

本院认为：原告嵩山**武学校与被告万立九分公司于2003年9月17日对原告办公楼工程签订的《建设工程施工合同》，2004年3月30日对原告教学楼、餐厅楼工程分别签订的两份《建设工程施工合同》，其条款明确，意思表示真实、有效，应予认定。原告嵩山**武学校与被告万立九分公司就该三份建设施工合同的履行产生纠纷，二被告虽主张该工程尚未经结算，并提供了结算单及证人证言，但本院认为，二被告申请出庭作证的四名证人证言矛盾较多，不足以证明原告实际使用的时间，且在诉讼中，被告万立九分公司就三项工程的停工时间有明确自认的时间点，据此能够证明二被告未全面履行合同约定的义务。因该三项工程时间迁延较长，且原告已就二被告未完成的工程予以补救，并先后投入使用，继续履行该施工合同已无必要。原告诉求二被告承担所需修理、返工、改建的工程费用并承担违约责任，于法有据，应予支持。被告万**司九分公司是被告**公司设立的分公司；该分公司已向工商机关申请登记并已领取《营业执照》，因该九分公司不具有企业法人资格，其实施的民事行为并由此产生的法律后果，应由设立该分公司的机构即被告万**司承担。

关于办公楼工程，于2004年3月已基本完工，双方虽未竣工验收，但双方协商同意，被告将钥匙交给原告，并搬入使用，该办公楼工程应认定为双方已交接。对教学楼、餐厅楼未竣工工程，减去价值275685.18元。未按图纸施工少建筑的面积减去的价值204812元，应退还支付给原告。因被告包工包料，呼振央所取塑钢窗50000元，应认定为支付被告的工程款。原、被告双方提供的证据证明，从2004年4月10日起到2005年3月15日止，被告万立九分公司负责人吕*有先后8次收到原告所付教学楼、餐厅楼工程款263万元。呼振央在原告处支取工程款50000元。为被告教学楼工程安塑钢窗所有，从2005年4月26日到2005年7月14日吕*有又三次收到原告工程款111000元，以上三笔工程款合计2791000元，经庭审质证双方对数额无异议，且属于原告给付被告教学楼、餐厅楼的工程款，对该事实本院予以认定。被告称2791000元是三个工程的，被告出具的收款条子上有268万元载明是教学楼、餐厅楼的工程款，其中有50000元是呼振央为教学楼工程安塑钢窗户工程用款，故其所辩证据不足，不予采纳。关于餐厅楼合同后增加的第16条违约处罚，属双方真实意思表示，应认定为双方所签，且合法有效。教学楼工程合同约定面积2905平方米，实际建筑面积1778.1平方米，少建1126.9平方米，合同约定每平方米单价为373元，实建面积1778.1平方米×单价373元，合计是663194元，是被告应得的工程款。餐厅楼工程合同约定建筑面积是4500平方米，实际建筑面积是4023.89平方米，少建476.11平方米，合同约定每平方米单价是478元，实建面积4023.89平方米×单价478元，合计是1922994元，是被告应得的工程款，教学楼应得款66319元＋餐厅楼1922994元，合计被告应得款2586188元，被告从原告处领取教学楼、餐厅楼工程款是2791000元，相抵后被告多支取工程款204812元，应由被告退还给原告。被告在教学楼工程未竣工项目（土建）14项，价值36191.27元，（安装）13项，价值25112.55元，应减去金额，合计是61303.82元。餐厅楼工程未竣工项目，（土建）25项价值177010.39元，（安装）8项价值37370.97元，合计是214381.36元。教学楼未竣工工程价值61303.82元加上餐厅楼未竣工工程价值214381.36元，合计275685.18元，被告应将该部分不应获得但实际已支取的工程款返还原告。因教学楼、餐厅楼工程合同均约定工程款不包括税金，故该工程税金部分应由原告承担。该未竣工项目部分税金为7948.07元、2062.18元，未按图施工项目部分税金为21264.43元，应在被告退还原告的款额中予以扣除。

对原告请求被告超期交工赔偿损失，应依双方合同中约定的违约处罚条款第16条执行。教学楼、餐厅楼双方约定的工期为五个月，竣工日期为2004年8月30日。自2014年8月31日起，原告已明知二被告违约，应积极采取补救措施，防止损害的进一步扩大，其补救的合理时间以六个月为宜。原告按约定违约罚金教学楼每天500元，餐厅楼每天300元，违约金计算为180天×（500＋300）＝144000元，被告应赔偿原告。被告提供的与原告方**签订的变更图纸协议，无原告业主的授权，也无约定减少建筑面积，本院不予采信。原告要求以自己工程借款金额计算利息作为损失，由被告赔偿不足为凭，给予驳回。原告要求被告继续履行建筑合同，将没竣工、需返修、重建的工程，限期竣工、返修、重建、交付使用，并赔礼道歉，因原告已搬入使用，本院不予支持。

对原告请求被告赔偿原告投资建房款300万元的利息，因该建房款为原告方工程建设所需，应由其筹备并向施工方支付，且二被告对其借款事前不明知，故对原告该项请求不予支持。

关于被告所辩原告诉二被告主体错误，原告虽在诉讼中对二被告使用了不规范的简称，但指向明确，二被告也确系三份施工合同的另一方，并已部分履行合同义务。故对该意见不予采纳。关于二被告所辩鉴定程序违法，鉴定剥夺了被告的有关权利，对此，本院在鉴定中依法通知二被告选择鉴定机构、现场勘验、质证等，二被告均无正当理由未到庭（到场），以自己的行为表明其自愿放弃相关诉讼权利。同时，被告也无充分的证据证明鉴定报告及其补充说明存在程序违法，符合证据规则关于重新鉴定的相关规定；而且，二被告未竣工的部分，原告已做了相应补救，重新鉴定也无可能，故对其申请重新鉴定的意见，本院不采纳。本院委托鉴定单位作出的“洛敬业司鉴所（2007）工鉴字第006号《鉴定报告书》及其“补充说明书”，虽涉及工程存在质量问题部分的计算金额，但原告就该部分并未主张，该鉴定应予采纳并作为定案依据。

对于二被告的反诉，二被告于2006年3月24日以本案原告欠其工程款为由，向登**民法院提起诉讼，之后诉讼中撤回起诉，登**民法院于2006年2月27日作出（2006）年登民一初字第701号民事裁定，准予本案二被告撤回起诉，并将该裁定书送达双方。二被告认为其权利受到侵害，应自2006年2月28日起两年内主张，其在无中断、中止正当理由的情况下，于2015年5月31日提起反诉，超出了法律规定的诉讼时效。

依照《中华人民共和国民法通则》第106条第111条、第112条，《中华人民共和国建筑法》第15条、第58条，《中华人民共和国公司法》第3条、第14条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

裁判结果

一、被告河南万**限公司未按图纸施工减少建筑面积，应退还给原告嵩山**武学校多支付工程款183547.57元。

二、被告河南万**限公司退还给原告嵩山**武学校未竣工工程款265674.93元。

三、被告河南万**限公司赔偿因违约造成延期交工给原告嵩山**武学校造成的损失144000元。

以上被告河南万**限公司于判决书生效后30日内履行完毕。

四、驳回原告嵩山**武学校其它诉讼请求。

五、驳回被告河南**限公司、河南万**限公司第九分公司的反诉请求。

如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。

本案受理费14960元，实际费用6344元，鉴定费21000元，共计42304元。由原告**禅武学校承担6304元，被告河南**限公司承担36000元。反诉受理费11232元，由被告被告河南**限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳**民法院。

裁判日期

二〇一五年九月二十九日