申请再审人杨**与被申请人张**、原审第三人耿**退还股金纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人杨**与被申请人张**、原审第三人耿**退还股金纠纷一案，新乡**民法院于2012年4月13日作出（2010）牧民一初字第543号民事判决。杨**不服，向本院提起上诉。本院于2012年7月9日作出（2012）新中民四终字第286号民事判决，已经发生法律效力。杨**仍不服，向本院申请再审。本院于2013年7月22日作出（2013）新中民申字第66号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。杨**及其委托代理人郭**、孟*，张**及其委托代理人彭*，耿**均到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。

一审法院查明

新乡市牧野区人民法院一审查明，（一）张**与杨**于2009年间协商合伙开办火锅店，2009年9月25日、29日，杨**分两次收取张**股金300000元，杨**给张**出具收到条。（二）据新乡市**卫滨分局新市场工商所出具的新乡市卫滨区解放桥头小肥鹅火锅店的企业基本信息记载：该火锅店经营场所在解放路国际购物公园c区3层，负责人为耿**，注册资本90000元，属个体工商户，成立日期为2010年3月4日。（三）解放路国际购物公园c区3层4层的房屋所有人为张**与其妻茹爱香，第三人耿**租赁该房屋经营小肥鹅火锅店。（四）据杨**的证据，2009年7月至9月间，小肥鹅火锅店筹备期间，购买空调、家具，安装燃气，进行装修，安装楼体亮化工程、发布广告等，张**在部分合同书中有签字。（五）据杨**、第三人耿**称，小肥鹅火锅店杨**投入170000元，耿**投入320000元，张**投入300000元，共计790000元；三人系合伙关系，有口头合伙协议。张**否认参与合伙经营小肥鹅火锅店，没有在其中分过红、没有开过工资。（六）本案在审理过程中，一审法院委托河南**鉴定中心对该合伙纠纷的出资、收支明细、盈亏等情况进行司法鉴定，因当事人提供的鉴定材料不充分、不完整，司法鉴定机构终止鉴定。

一审法院认为

新乡市牧野区人民法院一审认为，我国法律对合伙企业的界定是由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。其设立的条件是有二个以上合伙人，有书面合伙协议，有合伙人的实际出资，有合伙企业的名称，有经营场所。本案中，杨**、第三人耿**称其与张**合伙经营小肥鹅火锅店，但从小肥鹅火锅店在工商行政管理机关注册登记的情况看，小肥鹅火锅店属个体工商户登记而非合伙企业注册；且张**、杨**、耿**三人没有书面的合伙协议，也没有证据证明张**参与小肥鹅火锅店的经营，参与其中的分红，不能证明张**与杨**、耿**存在合伙关系。杨**、耿**辩称的理由不充分，不予认可。杨**虽收取了张**的300000元股金，但张**与杨**并未实际合伙经营火锅店，二人之间也没有合伙协议，张**的起诉有理，要求杨**退还300000元及利息的请求予以支持，利息自张**向一审法院主张权利之日起开始计算。第三人耿**不承担民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：杨**于判决生效后十五日内一次性返还收取张**的股金款300000元及利息（利息自2010年5月24日起至判决确定的履行期限届满之日止，按中**银行发布的同期贷款利率计息）。如杨**未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，鉴定费2500元，均由杨**负担。张**预交的案件受理费及鉴定费不再退还，待执行时一并执结。

二审上诉人诉称

杨**不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定“被上诉人张**未实际合伙经营、当事人之间没有合伙协议、被上诉人张**要求退股有理”是错误的。首先，一审法院忽略了张**自认“合伙开火锅店”的事实；其次，一审法院混淆了个人合伙与合伙企业、事实合同关系的个人合伙与签订有书面合伙协议的个人合伙等概念，本案中杨**、耿**提供的证据足以证明张**、杨**、耿**三人存在事实上的个人合伙关系。二、一审法院适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

二审被上诉人辩称

张**答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，杨**的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

耿**答辩称，张**、耿**、杨**三人之间的合伙关系确实存在，同意杨**的上诉请求和理由。

二审法院查明

本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

二审法院认为

本院二审认为，一审法院已经确认了张**与杨**于2009年间协商合伙开办火锅店的事实，故杨**上诉称一审法院忽略了张**自认“合伙开办火锅店”的事实的上诉理由不能成立。杨**称小肥鹅火锅店系张**、杨**、耿**三人以个人合伙的形式开办的，但根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条之规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，本案中张**、杨**、耿**之间没有书面合伙协议。根据《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条之规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，小肥鹅火锅店登记的性质为个体工商户，并未登记成个人合伙，小肥鹅火锅店登记的负责人是耿**，且事实上由耿**在实际管理小肥鹅火锅店，如果杨**、耿**主张小肥鹅火锅店是由张**、杨**、耿**三人合伙成立的，杨**、耿**应当提供证据证明在杨**收到张**的股金后以及小肥鹅火锅店营业期间张**参与经营或分红等账目的相关证据，杨**、耿**不能提供证据予以证明，因此本案并不符合没有书面合同但成立合伙关系的情形，杨**上诉称小肥鹅酒店是张**、杨**、耿**三人以个人合伙形式开办的，三人之间形成事实合伙关系的上诉理由不能成立。一审法院适用的《中华人民共和国民法通则》第三十条至第三十三条的规定是对个人合伙的相关规定，适用法律并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，杨**的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由杨**负担。

再审申请人称/抗诉机关称

杨**申请再审称，小肥鹅火锅店系杨**、张**、耿**三人合伙开办、经营。原审判决认定三人合伙经营关系不成立，事实认定错误，适用法律不当。

再审被申请人辩称

被申请人张性田*称，没有参与小肥鹅火锅店的合伙，原判决事实清楚，判决正确。请求予以维持。

原审第三人耿**辩称，张**所述不属实，他实际参与了小肥鹅火锅店的合伙经营。

再审中，耿**提交录音光盘一份及两段手机录音的文字整理材料，证明三人之间存在合伙关系。张性田**认为，该录音光盘并非录音原始资料，存在剪辑可能，且该录音中并没有可证明三人之间系合伙关系的内容。该录音时间为2010年4月6日，在本案一审立案之前，不属于新证据。

本院查明

本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院再审认为，本案杨**、耿**主张张**参与小肥鹅火锅店的合伙经营，但三方并未订立书面的合伙协议，且小肥鹅火锅店工商登记信息显示该企业系负责人为耿**的个体工商户。杨**主张小肥鹅火锅店系三人合伙经营，但其主张不符合《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条关于合伙关系认定的规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2012）新中民四终字第286号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十七日