原告（反诉被告）新乡市**有限公司（以下简称汇科公司）诉被告河南华**有限公司（以下简称华**公司）加工合同一案

审理经过

原告（反诉被告）新乡市**有限公司（以下简称汇**司）诉被告河南华**有限公司（以下简称华**公司）加工合同一案，原告汇**司于2009年6月22日向本院提起诉讼，本院于当日决定受理，并向华**公司送达了起诉书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，答辩期内，华**公司提起反诉，本院依法合并审理，于2010年12月30日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告汇**司委托代理人孟*，华**公司委托代理人郎**到庭参见了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告汇**司诉称，2008年11月20日，原、被告双方签订了《钢结构加工承揽合同》，由被告承揽原告位于新乡市小店工业园区的设备车间的轻钢结构部分的工程，工程总造价120万元，2009年4月15日前竣工，质量达到合格标准以及分阶段结算工程款等内容，并且对工程所需钢结构各种材料的规格尺寸、材质要求、生产厂家进行了约定；原告按合同约定，向被告支付了首期工程款36万元，被告开始入场施工，其后，被告违反合同，擅自改变屋墙面檩条的材质，将既非产自天津第一轧钢厂、又非热镀锌的檩条材料进入工地，拟用于工程中。虽经原告及时发现、并要求其重新更换符合合同约定的檩条材料，但被告至今仍未将约定材料运入工地，除了吊装了主梁钢柱外，被告拒绝继续施工。后经协商，于2009年4月20日双方达成《补充协议》，双方约定原告在收到被告指定账户后即向被告付款36万元，被告在收到款项后3日内复工。被告在2009年5月7日向原告指定了账户，原告于2009年5月11日将约定的第二期36万元打入被告指定账户，但被告收到该款项后仍然拒绝施工。另，2009年4月2日双方协商将墙面材料及加工费39250元从工程款总造价中扣除，合同总金额由1200000元变更为1160750元。由于被告的违约，使得本工程至今仍然处于全面停工状态，已经无法实现原告早日搬入新厂房的目的，为此诉至法院，要求：一、立即解除与被告签订的《钢结构加工承揽合同》，判令被告移交所施工的资料，并开具完工工程的发票；二、判令被告返还原告多支付的工程款155054.47元；并按照工程比例，向原告支付质保金16948.37元；三、判令被告承担相应的违约责任；四、被告承担本案的诉讼费用。诉讼中原告变更诉讼请求为要求被告返还多付的157281.51元，按完工工程量支付质保金16881.55元，支付违约金156000元，承担鉴定费及诉讼费。

被告辩称

被**豪公司辩称：一、原告起诉所称事实与实际不符，事实上是原告不仅违约而且还擅自终止了合同，被告没有任何违约行为。因为双方合同约定的很明确：首先预付款36万元到账后被告开始加工；主钢构进场后，被告必须支付加工进度款36万元。但是被告于2008年3月17日已将主钢构进场，然而原告却一直拒付36万元进度款，而且其间又不断提出自行采购墙面板等无理要求，被告出于友好合作及减少损失的诚意，便一再接受其要求并提前进行了吊装程序，因此本案原告早已经违约，而被告却提前履行了义务。二、原告诉称的檩条材质不符合约定的问题经被告核实后承认确实存在，然后被告已经予以处理和更换。但是该事实并不能表示被告违约，理由是：首先被告安装檩条的行为已经是提前履约的行为，按照合同约定原告不支付36万元进度款时被告根本没有义务进行任何安装程序；其次本案所涉合同为加工承揽合同，被告的义务是最终向原告交付工作成果（即钢结构厂房），而被告也有自己的监督程序，竣工后被告自会检查处理瑕疵以后再交付工程。三、原告诉称于5月11日将36万元打入被告账户，而被告仍拒绝继续施工的行为属于违约行为也是不能成立的。因为本身被告早已提前进行安装程序，所谓恢复施工也就是继续安装程序，故被告根本就不存在违约。甚至当被告按照协议将加工好的部分C型钢运至场地时竟遭到原告的拒绝，原来原告那时已经不准备继续履行合同了。综上，被告对原告的诉求提出意见如下：一、合同法267条规定：定做人随时可以解除承揽合同，但是造成承揽人损失的，应当赔偿损失。故被告同意解除合同，但是对被告造成的损失被告已提出反诉要求赔偿。二、由于工程未完工原告就单方解除，故其要求移交工程资料的诉求无法实现，请求驳回。三、关于建筑发票双方合同未约定，而且发票管理系税务部门职责，不属于人民法院审理范围，请求驳回。四、根据鉴定结论，已经安装到位的工程量（含损耗）为603014元，已经加工好尚未安装的C型钢工程量为136640.68元（包括：屋墙面檩条制作费7119..01元、材料费119081.67元、天沟10440元）。因此原告应该支付工程款739654.68元。然而原告仅支付了72万元，尚差19654.68元工程款未付，被告对此19654.68元工程款已经提出反诉要求支付。故原告要求被告返还多支付的工程款157281.51元没有依据请求驳回。五、由于原告单方解除合同造成工程未完工，故对工程质量被告不负任何责任，原告要求质量保证金没有依据，请求驳回。六、因被告没有违约，原告主张违约金没有依据，请求驳回

被**豪公司反诉称：2008年11月20日，反诉人与被反诉人签定《钢结构加工承揽合同》一份，约定由反诉人承揽被反诉人设备车间的钢结构工程，工程造价为120万元，并约定了付款方式及违约责任等条款。合同签订后，被反诉人支付了36万元预付款，然后反诉人开始按照约定进行加工，2009年3月18日反诉人将钢构件（柱、梁）全部进场，按照合同约定，此时被反诉人应该支付36万元加工进度款，然而被反诉人却迟迟不支付，严重违反了合同约定！但是反诉人本着友好合作的意愿，仍然继续给予安装，在钢柱、钢梁全部吊装完毕后，被反诉人却仍不付款，而且在双方协商的过程中被反诉人多次出尔反尔！2009年5月13日被反诉人终于支付了36万元进度款，反诉人也随即恢复了施工，继续加工钢构和维护材料，谁知被反诉人又向法院提起诉讼！为此，反诉人为了保护自己的合法权益，特向法院提起反诉，1、要求被反诉人赔偿损失217228.28元｛尚欠工程款19654.68元（已安装工程款603014元+已加工材料7119.01+119081.67+10440-已付款72万元）；窝工及看场人员工资损失132620元；逾期付款利息36万元×51天×5‰=9180元；预期利益损失55773.6元（剩余工程量×10%）｝。2、本案诉讼费用由被告承担。

原**公司向本院所举的证据材料有：（1）、2008年11月20日，双方签订的加工承揽合同一份，证明双方权利义务关系以及原告将款项汇至被告指定账户的事实；（2）、2008年11月20日的授权书，证明被告指定账户的原告应当将360000元款项汇入该账户；（3）、2008年11月20日汇款凭证，证明原告将360000元汇入了被告指定的账户；（4）、2009年3月28日的公函，和2009年3月30日回函，双方就墙板事宜达成了共识的，同时证明复合门已经停止加工，同时被告承认其制作的檩条不符合质量标准，需更换。（5）2009年4月2日的补充协议，证明双方就墙板事宜达成新的意见，原告同意价款变更为1160750元；（6）、2009年4月20日补充协议，2009年被告指定的账户，证明双方就之前的纠纷达成一致意见，并签订了新的补充协议，约定原告将360000元工程款汇入被告指定账户，被告在收到款项后3日内复工，被告于2009年5月汇款的事实；（7）、原告向被告指定账户汇款的凭证；证明被告按补充协议应当在2009年5月14日前复工，但被告收款后一直没有复工；（8）、报验申请、交工验收单、工程竣工报验单，证明竣工时间为2010年6月15日；（9）、原告与他人签订的《承包合同》、《租赁合同》、证明被告的违约行为致原告无法迁入新厂，，为此多支付租赁费156000元。针对华**公司的反诉，汇**司所所举证据有：（1）、2008年11月20日，双方签订的加工承揽合同一份，证明双方权利义务关系以及原告将款项汇至被告指定账户的事实；（2）、2008年11月20日的授权书，证明被告指定的账户原告应当将360000元款项汇入该账户；（3）、2008年11月20日汇款凭证，证明原告将360000元汇入了被告指定的账户；（4）、2009年3月28日的公函，和2009年3月30日回函，双方就墙板事宜达成了共识的，同时证明复合门已经停止加工，同时被告承认其制作的檩条不符合质量标准，需更换；（5）2010年5月20日的说明一份，证明被告已完成的工程存在严重质量问题。

华**公司所举证据有：（1）、2009年3月26日，3月28日、4月2日、4月6日、4月8日传真5份，及发放传真登记表，证明主钢构于2009年3月17日进厂，原告应于2009年3月21日支付工程款，后多次催促未果；（2）、工资表和出勤表各一份，证明被告的人员停工损失。

本院委托中介部门对华**公司已完工程量的造价进行了鉴定，2010年6月27日河南中新**责任公司出具了中新所（2010）建造鉴字第3号司法鉴定意见书，该鉴定书认定汇**司设备车间及备件车间已按照到位的钢结构工程造价根据工程量是否有损耗分别为568919.49元和603014元。

经庭审质证，华**公司对汇**司所举证据（1）、（2）（3）（4）（5）（6）（7）（8）的真实性无异议，但对证据（4）（7）（8）（9）证明的问题有异议；认为证据（4）认为不能证明被告违约，檩条不符合标准可以更换，被告收到360000元后就复工了，对证据（8）认为与本案无关，对证据（9）认为是原告单方解除合同，损失应由其自行承担。对汇**司的反诉证据（1）（2）（3）（4）（5）的真实性无异议，但认为这些证据均不能证明被告工程存在质量问题，出具证明的单位没有出具证明的资格，工程相对完工，不具备完工的条件，即使存在质量问题，也不应该由被告承担。对鉴定结论认为应当以603014元为准，C型钢檩条的材料费、制作费用，钢板天沟构建的材料费、加工费应加到工程款中。

汇**司对华**公司所举证据（1）有异议，是单方制作，双方权利义务应当以合同、补充协议为准，原告享有不安抗辩权，被告违约在先；对证据（2）有异议，是单方制作，不能证明窝工状况，也不能证明是本项目工人的工资表；对鉴定结论无异议，应以工程量568919.49元为准。

根据当事人的质证意见，华**公司对汇**司所举证据（1）、（2）（3）（4）（5）（6）（7）（8）和反诉所举证据（1）、（2）（3）（4）（5）的真实性无异议，但对本诉证据（4）（7）（8）（9）证明的问题有异议，故对汇**司所举证据均作为有效证据予以确认。汇**司对华**公司所举证据（1）（2）均有异议，本院结合其他证据综合认定。

根据上述有效证据和当事人的陈述，本院可以确认如下案件事实：2008年11月20日，华**公司作为承揽方，汇**司作为定作方，双方签订了一份《钢结构加工承揽合同》，合同约定的主要内容为：由华**公司承揽加工设备车间和备件车间，工程地点新乡市小店工业园区，建筑面积37744.00平方米，承包范围：钢架柱、梁河屋面、墙面彩板部分，以及雨棚的制作安装（不含砌体和混凝土），质量等级达到国家规定的合格标准，合同价款120万元，工期甲方保证乙方至少有60天的安装时间，要求乙方在2009年4月15日前竣工，因甲方原因造成的工期延误，工期相应顺延，因工程量变化和设计变更，工期调整，付款办法约定，本合同签订三日内，定作方支付完毕合同总价的30%预付款，计36万元，预付款到账后，承揽方开始加工，钢构件进场三日内，定作方支付合同总价的30%作为加工进度款，计36万元，加工进度款到承揽方指定账号后开始下一道工序，进行吊装，如定作方支付加工款超过10日未支付的，彩板加工根据市场涨幅比例进行调价，由定作方认可并签认支付后，承揽方方可购进彩板。屋面彩板进场三日内，定作方支付合同总价的30%作为吊装进度款，计36万元，吊装进度款到账后进行彩板安装；安装竣工通知发出后的十五日内，经甲乙双方验收合格后，定作方付足合同总价的7%，计8.4万元，余款3%3.6万元作为质保金留滞。质保期一年，待质保期满一年后三日内全部结清。承揽方验收通知书送达15天后定作方不组织验收的，按全部工程造价自通知书送达之日偿付每日万分之五逾期违约金，并视为工程验收合格。如因地方关系造成的停工损失由甲方支付损失费，乙方不承担此项协调发生的费用。钢构工程量理论计算不超过预算量的6%。同日，华**公司出具了授权委托书，授权季**收取汇**司的预付工程款36万元，11月22日，汇**司将360000元汇给了季**；华**公司开始加工汇**司所需的物品；2008年3月17日，华**公司将钢构件运至汇**司施工现场，但汇**司未按合同约定在钢构件进场三日内向华**公司支付约定的进度款36万元；2009年3月28日汇**司向华**公司发函要求将墙板自行采购并从工程款中扣除，并变更复合门，暂停复合门进料和加工，屋面檩条材料不是热度新版，请立即更换；2009年3月30日华**公司回函，称同意墙面板由汇**司自行采购，并称檩条已安排调换，并提出要求汇**司尽快支付工程款，以减少损失便于厂房顺利安装；2009年4月2日，华**公司和汇**司达成了补充协议，双方就墙板事宜达成了共识，墙面板由汇**司自行采购，该部分款项为39250元，从工程款中扣除后工程款总额变更为1160750元。2009年3月26日、28日、4月2日、4月6日、4月8日华**公司向汇**司发传真五份，称华**公司于2009年3月18日钢构件（柱、梁）进场，按合同约定“钢构件进场三日内，定作方支付合同总价的30%计36万元加工进度款，加工进度款到承揽方账户后工作开始下一道工序”，汇**司应在2009年3月21日前支付该款项，但一直未付，多次催促无果，而华**公司已将钢柱、钢梁全部吊装完毕，因此造成华**公司经济损失（资金占用及利息损失），使工期无法预测，同时造成严重的窝工、误工，华**公司也将安排施工人员到其他项目，5月1日后方能恢复本工程施工等。但汇**司不承认收到该传真。

2009年4月20日，华**公司与汇**司签订了一份补充协议，该协议约定：1、定作方按照合同向承揽方支付钢构件加工进度款36万元，2、大门由承揽方采购；3、墙板遵照已签补充协议；4、加工进度款到账后，承揽方于三日内恢复施工，开始施工后三日内C型钢运至工地；5、屋面彩板进场后三日内，定作方扣除墙面工程款39250元，支付彩板吊装进度款计人民币320750，该款到承揽方指定账户后，进行彩板安装，如定作方逾期支付，则按每日支付承揽方千分之十的违约金。该补充协议签订后，华**公司于2009年5月7日给汇**司指定了汇款账户，汇**司于2009年5月11日向华**公司指定账户汇款36万元，华**公司也在约定的时间复工，2009年6月22日，汇**司向法院提起诉讼，双方合同没有再履行。

汇**司的设备车间经其他单位施工，于2010年6月15日对屋面、墙面彩板等验收为“合格”。

汇**司提供了其公司于2009年1月1日，2010年1月1日与新乡市曙光机器厂签订生产经营承包合同，证明其租赁厂房每月支付租金10000元和13000元，2009年1月1日与新乡铁新化工工业公司签订的房屋租赁合同，以证明租赁房屋支出的租赁费每月3000元。华斯豪公司出具了其公司的工资表和出勤表，以证明4、5、6、7、8、9月窝工误工损失和看场人员的工资损失计132620元。

本院认为

本院认为：汇**司与华**公司所签订的钢结构加工承揽合同不违背法律法规的规定，为有效合同，我国合同法第二百六十八条规定：定做人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿。本案的合同在履行过程中，因双方发生争执，合同尚没有履行完毕前，汇**司作为定做人要求解除合同，不违背法律规定，故汇**司要求解除合同的诉讼请求本院予以准许，但对华**公司的损失汇**司应当予以赔偿；华**公司为汇**司已经制作安装的部分，也经鉴定部门评估，汇**司应当按鉴定部门的评估价值支付华**公司已经施工安装部分的款项，华**公司已经施工部分经鉴定确认华**公司已经施工部分是否包含损耗其工程造价为568919.49元和603014元，鉴于双方所签合同第10.6条对损耗已经预见到，故应当按包含损耗计算华**公司所建工程的造价为603014元，但该数额是按华**公司的报价作出的鉴定结论，而双方的合同价在华**公司的报价基础上下浮了1.09%，故该价格也应当下浮1.09%即为603014-603014*1.09%=602357元，由于汇**司已经支付给华**公司工程款72万元，故华**公司尚应返还汇**司工程款720000-602357=117643元；关于汇**司要求华**公司交付所有施工资料的诉讼请求，汇**司没有明确是何种资料，本院不予支持，汇**司要求华**公司开具已完工程的建筑发票，不属于人民法院主管，本院不予审理；关于汇**司要求华**公司缴纳质保金16948.37元的诉讼请求，因双方合同约定在汇**司向华**公司支付工程款时留3%的工程款作为质保金，现汇**司要求华**公司缴纳质保金的诉讼请求没有合同约定，汇**司在华**公司建设的钢构件有质量问题时可以另行主张权利，故该项诉讼请求本院不予支持。汇**司要求华**公司承担违约责任支付汇**司支出的房屋租赁费156000元，因汇**司在2009年6月22日即要求与华**公司解除合同，该时间距2010年1月1日尚有时日，汇**司不能证明其支出的2010年1月1日后的租赁费156000元与华**公司有关，不能证明系华**公司原因致使汇**司与他人签订租赁合同，故汇**司要求华**公司承担汇**司租赁费支出156000元的没有事实依据，本院不予支持。华**公司反诉要求汇**司赔偿损失217228.28元中的窝工损失132620元，因华**公司所提供的工资表和出勤表不显示是在汇**司工地，也不能证明这些工人全部在该工地停工待命，故该部分本院不予支持；华**公司要求汇**司赔偿其已经制作完毕但没有运至施工现场的部分C型钢檩条和钢板天沟，因C型钢檩条的加工尺寸和数量与图纸设计基本一致，钢板天沟的加工尺寸与图纸设计尺寸一致，故应当认定华**公司已经为汇**司制作了C型钢檩条和钢板天沟，其制作费和材料费经鉴定为7119.02、119081.67、10440元，合计136640.69元，该部分费用是华**公司为履行与汇**司的合同而支出的，因汇**司解除合同使该部分C型钢檩条和钢板天沟能否另作他用不得而知，故汇**司应当予以赔偿，但华**公司应当将该部分C型钢檩条和钢板天沟交付汇**司，华**公司要求汇**司支付逾期付款的利息因双方合同约定“加工进度款到承揽方指定账号后开始下一道工序，进行吊装，如定作方支付加工款超过10日未支付的，彩板加工根据市场涨幅比例进行调价，由定作方认可并签认支付后，承揽方方可购进彩板”，双方并没有约定支付利息，故华**公司要求汇**司支付利息的诉讼请求，本院不予支持。关于华**公司要求汇**司支付预期利益55773.6元（剩余工程量×10%）的请求，因双方合同中没有约定损失的计算的方法，华**公司要求按10%的利润给付没有证据证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，判决如下：

裁判结果

一、解除新乡市**有限公司与新乡市**有限公司2008年11月20日所签订的钢结构加工承揽合同。

二、新乡市**有限公司返还新乡市**有限公司多付的款项117643元。

三、驳回新乡市**有限公司的其他诉讼请求。

四、新乡市**有限公司赔偿新乡市**有限公司136640.69元，新乡市**有限公司将已经制作好的C型钢檩条和钢板天沟交付汇**司。

五、驳回新乡市**有限公司的其他反诉请求。

上述第二、四条于本判决生效后十日内履行完毕，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。

诉讼费3740元由华**公司承担2700元，汇**司承担1040元，反诉费2225元，由汇**司承担1200元，华**公司承担1025元。

如不服本判决，可在本判决送达后十五日内，向本院递交上诉状，关按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二○一一年三月三十一日