焦作市**有限公司与河南中**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人焦作市**有限公司（以下简称：三**司）与上诉人**程有限公司（以下简称：中**司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人三**司于2007年11月9日向解放区人民法院提起诉讼，请求：1、判令中**司支付其三标段工程延误工期损失费50000000元；2、判令中**司支付其三标段未完成和不合格工程损失费3305947.69元；3、判令中**司交付其三标段已完工程的全部工程资料；4、本案诉讼费用由中**司承担。中**司反诉请求：1、判令三**司立即向其支付拖欠的工程款人民币9192726.28元；2、判令三**司向其支付拖欠工程款的利息，利息自2005年5月16日起暂计算至2008年1月16日为3776831.48元，要求最终计算至实际支付之日止；3、判令三**司赔偿因其原因导致工期延长而给中**司造成的经济损失计5583426.6元及损失利息2293950.81元；4、判令三**司返还其履约保证金5000000元及利息1680750元（自2004年12月23日起暂计至2007年12月23日，实际应计算到支付之日）；5、本案诉讼费及其他费用由三**司承担。诉讼过程中，中**司撤回了反诉请求第3项，即要求三**司赔偿因其自身原因导致工期延长而给中**司造成的经济损失计人民币5583426.6元及损失利息2293950.81元的反诉请求。解放区人民法院于2011年6月28日作出（2007）解民初字第907号民事判决。双方不服提起上诉。本院于2012年11月1日作出（2011）焦*一终字第456号民事判决。判决生效后，三**司向河南**民法院申请再审。河南**民法院于2013年6月21日作出（2013）豫法民申字第109号民事裁定，提审此案，并于2013年12月13日作出（2013）豫法民提字第170号民事裁定，裁定撤销一、二审判决，将该案发回解放区人民法院重审。解放区人民法院又于2015年11月25日作出（2014）解民重字第3号民事判决，双方不服，提起上诉。本院于2016年1月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人三**司的委托代理人王**、刘**，上诉人中**司的委托代理人沈**、侯**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2003年3月被告通过招、投标形式承建了焦作市三维商业广场三标段工程。在原告的招标文件中与本案有关的规定如下：第一章第十条其它部分规定，被告应交履约保证金5000000元；第二章合同主要条款第一条合同价款及付款办法第2项规定：工程变更等费用按中标价经双方代表和项目负责人签字确认的书面资料为准，在竣工决算时予以调整。第3项规定：变更以外的签证必须有原告代表签字认可，签字时间与实际发生时间不得超过3天，否则视为无效。第三条工期第五项规定：承包人（被告）必须按其投标文件中承诺的工期，合同双方确认的增减工期如期竣工；若因承包人原因造成不能按期竣工的，承包人应赔偿因拖延工期给发包人所带来的损失费，损失费的计算方法为每拖延工期一天，按工程总价的1%计取。在被告的投标书中被告承诺：第1条。愿以河南省2002版建筑和装饰工程综合基价、施工图纸为计算依据，可竞争部分优惠79％的承包方式承包本招标范围内的全部工程的施工、竣工和保修。第3条，如果我方（被告）中标，保证工程质量达到中州杯（土建为优质结构）等级。第6条，如果我方中标，我方将按照合同条款的规定提交人民币伍佰万元整，作为履约保证金。第7条，其它优惠条件：（1）垫资施工伍佰万元；（2）若甲方资金暂不到位，保证工程连续施工；（3）在中标价的基础上，赞助贵公司肆拾万元。

2003年4月1日，原告和被告根据招、投标文件的规定，签订了《建设工程施工合同》。该合同中与本案有关的主要内容有：第一部分协议书，1、工程概况。工程名称：焦作**业广场第三标段；工程地点：解放路与民主路交叉口西南角；工程内容：框架结构，地上25层，地下2层，建筑面积45502.28㎡；2、工程承包范围。承包范围：招标时规定的土建、安装工程。3、合同日期。开工日期：以实际开工日为准；合同工期总日历天数426天。4、质量标准。工程质量标准：中州杯（土建为优质结构）。5、合同价款：22751140元。10、合同订立时间：2003年4月1日。第二部分通用条款，5.4、合同履行中，发生影响发包人承包人双方权利或义务的事件中，负责监理的工程师应根据合同在其职权范围内容客观公正地进行处理。一方对工程师的处理有异议时按本通用条款37条关于争议的约定处理；10.3、承包人必须按工程师确认的进度计划组织施工，接受工程师对进度的检查、监督。工程实际进度与经确认的进度计划不符时，承包人应按工程师的要求提出改进措施，经工程师确认后执行。因承包人的原因导致实际进度与进度计划不符，承包人无权就改进措施提出追加合同价款。11.开工及延期开工：11.1、承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。11.2、因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。13、工期延误：13.1、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2、承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14.工程竣工：14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。四、质量与检验：15.工程质量：15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。15.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。16检查和返工：16.1承包人应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及工程师依据合同发出的指令施工，随时接受工程师的检查检验，为检查检验提供便利条件。16.2工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现，应要求承包人拆除和重新施工，承包人应按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。16.3工程师的检查检验不应影响施工正常进行。如影响施工正常进行，检查检验不合格时，影响正常施工的费用由承包人承担。除此之外影响正常施工的追加合同价款由发包人承担，相应顺延工期。16.4因工程师指令失误或其他非承包人原因发生的追加合同价款，由发包人承担。六、合同价款与支付。23.合同价款及调整：23.1招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定；23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围之外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。（2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。（3）成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。23.3可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素。23.4承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。24.工程预付款：实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。25.工程量的确认。25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核对已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。25.3对承包人超出设计图纸和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量。26.工程款（进度款）支付：26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.2本通用条款第23条确定的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。八、工程变更：29.工程设计变更，29.1施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。29.2施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。29.3承包人在施工中提出的合理化建议涉及到设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期，不予顺延。工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的利益，发包人承包人另行约定分担或分享。九、竣工验收与结算：32.竣工验收，31.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后请发包人验收的日期。32.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。32.6中间交工工程的范围和竣工时间，双方在专用条款内约定，其验收程序按本通用条款32.1款至32.4款办理。32.7因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。33.竣工结算：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。十、违约、索赔和争议：35.违约，35.1发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.2承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.3一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。36.索赔。36.1一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。第三部分专用条款。六、合同价款及调整，23.2本合同价款采用可调价格方式确定；23.2（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程变更等费用，经双方代表和项目负责人签字确认的书面资料以及补充协议为准；25、工程量确认：25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月25日前；26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按形象进度支付工程款，垫付地下一层，以上主体部分分层付款，即按每层完成工程进度额的90%支付，主体完工后垫付资部分工程额的90%，主体以外部分按月进度额的90%支付，工程竣工验收达到合同条件后，工程款付至95%，工程决算定案后除3%保修金外，余额全部付清。七、材料设备供应，27.6发包人供应材料设备的结算方法：按定额预算价在工程款中分期扣回。八、工程变更，执行《通用条款》及《招标文件》。九、竣工验收与结算：同上。32、竣工验收，32.1承包人提供竣工图的约定：竣工验收后提供两套竣工图。十、违约、索赔和争议。35、违约。35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：执行《通用条款》。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行《通用条款》。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：执行《招标文件》工期条款。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：执行《招标文件》质量条款。十一、其他。47、补充条款：3、土建工程达到优质结构，即退还乙方履约保证金；4、土建工程允许调价的主要材料执行《招标文件》相关规定，其中未公布的材料价格按甲、乙双方协商确认的价格进行结算。附件3工程质量保修书：二、质量保修期。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为设计规定合理使用年限，屋面防水工程为五年；2、电气管线、上下水管线安装工程为两年。四、质量保修金的支付：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。六、其他：双方约定的其他工程质量保修事项：保修期满壹年退还承包人90%保修金，剩余部分待屋面维修期满后全部退还。

合同签订后，被告于2003年5月12日向原告交履约保证金5000000元。2003年6月21日，被告全面组织对焦作市三维商业广场第三标段工程开始施工。2004年8月19日，土建工程完工。主体分部工程及主体砼子分部工程于2004年9月8日经有关部门质量验收合格。同年12月22日，被告施工的三标段工程，被河**设厅优质结构工程评审委员会审定为河南省优质结构工程，并颁发了证书。证书编号：04-136。2005年4月5日，被告向原告递交竣工验收申请报告，原告于2005年4月18日和2005年5月6日两次组织进行验收，但因原告认为被告存在有工程质量问题，要求被告予以整改。2005年5月16日，被告第二次递交竣工验收申请报告，次日原告方在申请报告上签署意见：请监理组织验收。但此后一直未果。2005年2月，被告开始向原告递交决算书。2005年5月25日，被告编制的三标段决算书的工程造价为34996456.98元。

2005年5月26日至2005年7月19日，为配合装饰施工单位及时进行精装饰施工，原告同意被告开始陆续向各装修施工单位移交工程。在工程移交的附件中，记录了被告施工存在的问题及处理意见，并备注；上述工程移交前未通过监理和甲方验收，所存在的问题仍然较多，此次移交只是为了装修单位能及时进入现场施工，不作为工程验收合格的移交文件。

2005年9月29日，原告和被告签订《补充协议》。协议约定：为了加快三维商业广场戴*酒店工程进度，确保装饰工程顺利进行，根据工程进展要求，原三标段遗留土建工程经甲乙双方商定，应于2005年10月30日前全部完成。该协议确定了9项未完工程。同时约定，若不按期完成，每超一天，罚款五万元。后被告对协议约定的遗留土建工程进行了施工。同年10月30日，三标段工程竣工。工程竣工后，被告未依约按国家工程竣工验收有关规定，向原告提供完整的竣工资料。按照**设部发布的国家标准，被告应交而未交部分的工程竣工资料如下：一、施工文件：施工预算的编制和审查文件，施工环保措施文件，砂、石、砖、水泥、钢筋、防水材料、隔热保温、防腐材料、轻集料试验汇总表，砂、石、砖、水泥、钢筋、防水材料、隔热保温、防腐材料、轻集料出厂证明文件，砂、石、砖、水泥、钢筋、防水材料、轻集料、焊条、沥青复试试验报告，工程物质进场报验表，楼地面、屋面坡度检查记录，高程控制记录，预检工程检查记录，冬施混凝土搅拌测温记录，冬施混凝土养护测温记录，烟道、垃圾道检查记录，工程竣工测量记录，工程质量事故处理记录，检验批质量验收记录，分项工程质量验收记录，分部（子分部）工程质量验收记录。二、竣工验收文件：工程概况表，工程竣工总结，单位（子单位）工程质量验工验收记录，工程质量保修书。

2013年7月24日，河南省住房和城乡建设厅作出豫建（2013）77号文件，撤销其于2004年度授予焦作市三维综合广场工程三标段的“河南省优质结构工程”称号。

焦作**限公司即原焦作一建建设**公司，焦作**限公司于2015年6月变更为河南中安建设**公司。

一审法院认为

原审法院认为，双方在平等自愿基础上签订的《建设工程施工合同》及有关的招、投标文件、补充协议合法有效，应受法律保护，双方均应按合同约定履行各自的合同义务。本案中关于原告要求被告赔偿因延误工期而造成的损失费5000万元及赔偿因不合格工程和未完工程给原告造成损失的请求，以及被告反诉原告要求支付拖欠工程款9192726.28元及利息的请求，因原、被告双方均未能提交证据证明其主张的准确数额，且在诉讼过程中委托河南蓬**限公司所作的《工程造价鉴定书》，因鉴定人李*甲出庭接受质询时认可在正式鉴定书的讨论会议记录上没有签字，另一鉴定人黄*在三**司提出该鉴定人未实际参与鉴定活动的情况下，经法院多次通知出庭接受双方当事人质询，其始终无故未出庭。该鉴定书的形成程序存在瑕疵，不能作为工程造价的依据。在本次诉讼中，经本院征求当事人意见，原、被告双方均不申请相关鉴定。故原、被告的上述请求均因证据不足，本院不予支持。关于原告请求被告交付竣工资料，符合合同的约定和建筑行业的习惯，该请求本院予以支持，故被告应在判决生效后十日内向原告交付全部工程竣工资料。关于被告反诉原告要求返回履约保证金500万元及利息的请求，原告在招标文件中即要求本案所涉工程的质量要达到“中州杯”标准，原、被告双方在《建设工程施工合同》中也明确约定工程质量标准为“中州杯”（土建为优质结构）。但河南省住房和城乡建设厅于2013年7月24日作出豫建（2013）77号文件，已经撤销了其于2004年度授予焦作市三维综合广场工程三标段的“河南省优质结构工程”称号。即被告所施工的本案所涉三标段工程未达到双方合同约定的优质工程标准，退还履约保证金的条件并未成立，故该500万元履约保证金不应再予以退还，对被告的该反诉请求不应支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、被告河**有限公司应于本判决生效后十日内向原告焦作市**有限公司交付三标段如下工程竣工资料：（一）施工文件：施工预算的编制和审查文件，施工环保措施文件，砂、石、砖、水泥、钢筋、防水材料、隔热保温、防腐材料、轻集料试验汇总表，砂、石、砖、水泥、钢筋、防水材料、隔热保温、防腐材料、轻集料出厂证明文件，砂、石、砖、水泥、钢筋、防水材料、轻集料、焊条、沥青复试试验报告，工程物质进场报验表，楼地面、屋面坡度检查记录，高程控制记录，预检工程检查记录，冬施混凝土搅拌测温记录，冬施混凝土养护测温记录，烟道、垃圾道检查记录，工程竣工测量记录，工程质量事故处理记录，检验批质量验收记录，分项工程质量验收记录，分部（子分部）工程质量验收记录。（二）竣工验收文件：工程概况表，工程竣工总结，单位（子单位）工程质量验工验收记录，工程质量保修书；二、驳回原告焦作市**有限公司的其它诉讼请求；三、驳回被告河**有限公司的反诉请求。本案案件受理费308430元、反诉受理费139702元、保全申请费5000元，共计453132元，由原告焦作市**有限公司负担226566元，被告河**有限公司负担226566元。被告应承担的诉讼费超过其已缴纳的部分，暂由原告垫付，待执行时一并结清。

上诉人诉称

三**司上诉称，三**司要求中**司赔偿因延误工期而造成的损失费5000万元及赔偿因不合格工程和未完工程损失费3305947．69元有事实及合同依据。双方于2003年4月1日签订了一份《建设工程施工合同》，约定三维商业广场第三标段工期为426天，实际开工日期为2003年6月21日，即按照合同约定工期计算，中**司应至2004年8月19日完成土建工程并应具备验收条件。但中**司直到本案起诉之日即2007年10月21日仍未交工。根据合同约定，若因中**司的原因造成工程不能按期竣工，中**司应赔偿因拖延工期给三**司所造成的损失费，损伤费的计算方法为每拖延工期一天，按工程总价的1％计取。损失费为22751140元×1％×862=196114826.8元，考虑到中**司的实际经济能力情况，三**司仅要求判令中**司承担5000万元损失费。三**司提交了大量证据证明中**司在施工中存在大量未完成工程、不合格工程，共计给三**司造成实际损失3305944.71元。中**司长期拖延施工，经三**司和监**司多次督办未果，三**司为避免损失扩大，无奈只好在征得监**司同意的前提下，将部分未完工程项目和不合格工程返修项目转交其他施工单位进行施工，中**司应承担给三**司造成的损失。故请求撤销原判第二项；改判中**司支付三**司三标段工程延误工期损失费5000万元和未完工程和不合格工程损失费3305947．69元。

被上诉人辩称

中**司辩称，一审判决驳回三**司要求工期延误损失费5000万元及未完工程、不合格工程损失费3305947.69元的诉讼请求符合事实，适用法律正确，应予以维持。

中**司上诉称，一审应当以河南蓬**限公司的工程造价鉴定认定工程价款。理由是：河南蓬**限公司的资质是由焦作**民法院认定的，河南蓬**限公司的造价人员李*出庭接受了质询，河南蓬**限公司的造价人员黄*在原二审过程中到法院接受了询问，根本不存在所谓的正式鉴定书的讨论会的记录，不存在签不签字的问题。**公司对河南蓬**限公司的鉴定有异议，其应当申请重新鉴定，三**司没有申请重新鉴定的，视为其放弃权利，应当以原鉴定意见进行判决。**公司应当退还中**司500万元履约保证金，省建设厅撤销的是省优质结构证书，焦作市的优质结构证书并没有撤销，焦作市的优质结构证书依然对合同产生效力，合同约定的取得优质结构证书后付履约保证金是关于付款时间的约定，不是付款条件的约定。即使不取得优质结构证书，三**司仍然应当退还履约保证金。履约保证金并不是对优质结构的履约保证。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院撤销原判第三项内容，改判支持中**司一审的全部反诉请求。

三**司辩称，中**司的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、中**司应否支付三**司三标段延误工期损失5000万元及未完工程、不合格工程损失费3305947.69元。2、三**司应否支付中**司拖欠的工程款9192726.28元及利息，并返还履约保证金500万元及利息

二审中，中**司提交以下证据：1、焦建质（2004）第6号文件；2、焦作市优质结构工程证书，以证明2004年11月4日涉案工程土建部分获评焦作市优质结构工程，该文件及证书有效存在。3、（2015）豫**一终字第72号民事判决书，证明建设工程未经竣工验收合格，只要发包人实际投入使用，承包人便不再承担除地基基础及主体结构外的一切质量责任，涉案工程未经验收，三**司于2005年5月26日便投入使用，故对于三**司要求未完工程及不合格工程损失费应由其自行承担。经当庭质证，三**司代理人对证据1、2的真实性无异议，对关联性提出异议，认为证据1、2不能证明该工程达到双方约定的合同标准，双方的招标文件中要求本案所涉及工程质量要达到中州杯标准，双方在合同中也明确约定工程质量标准为中州杯（土建为优质结构），双方对工程质量、对土建优质结构有明确约定，即达到省级优质结构标准，根据双方合同第2.1条的约定来看，合同文件除专用条款外另有约定除外，应当依据合同协议书、中标通知书、投标书予以解释，双方在补充条款约定达到双方协议书约定的中州杯标准的土建优质结构才符合返还500万元履约保证金的要求。河南省住房和城乡建设厅于2013年7月24日作出的豫建2013第77号文件已经撤销了2004年度授予焦作市三维综合广场工程三标段的河南省优质结构工程，理由是该工程存在严重的质量问题，故中**司提交的证据与本案没有直接的关联性。证据3的真实性无法证明，且与本案无关。

本院认为

针对本案争议焦点，三**司代理人认为中**司应当支付三**司三标段工程延误工期损失费5000万元及未完工程、不合格工程的损失费3305947.69元，理由同上诉状。三**司不应支付中**司工程款及500万元的履约保证金，理由同三**司的质证意见。三**司不是不退还履约保证金，只是现在不符合退还的条件，如果中**司达到了约定的标准三**司愿意退还。关于工期鉴定问题，工期是否延误双方的合同有明确的约定，如果中**司认为工期延误的原因完全在三**司，那么中**司就应当按照双方合同约定的条款向法庭提交其在合同履行中提出工期顺延的申请，法院可以依据其提交的证据审核中**司所提交的申请是否符合工期顺延的标准，在整个庭审中，中**司没有提交工期顺延的证据。双方约定履约保证金500万不违反任何法律的强制性规定，是否退还保证金并非依据国家标准，而是依据双方的合同约定。蓬业公司造价的鉴定书不能作为本案的定案依据，工程造价鉴定书在认定工程造价内容上与三**司诉前在同一鉴定部门作的鉴定报告相差了447万余元，鉴定人没有出庭作出任何的合理解释，这点在省高院的裁定书中予以确认。该工程造价鉴定书在程序上存在严重的瑕疵，其鉴定人李*甲出庭接受质询时认可在正式鉴定书的讨论会议记录上没有签字，而且另一鉴定人黄*在三**司提出该鉴定人未实际参与鉴定活动的情况下经法院多次通知接受双方当事人质询，其始终没有出庭，故该鉴定书的形成以及内容存在大量的瑕疵，不能作为工程造价的依据。三**司提供的大量证据均是由相对独立的第三方监理公司出具的，更具有客观和真实性，能够证明中**司在合同履行中存在大量的不合格工程和未完工程以及在通知中**司要求其整改返工的情况下三**司进场维修产生的相应损失费用，三**司要求中**司支付未完工程以及不合格工程的费用应当予以支持。

中**司代理人认为一审判决驳回三**司要求支付工期延误损失费及未完工程不合格工程损失费完全正确，涉案工程的工期鉴定书应当作为认定事实的依据，且该工期鉴定是三**司明确同意的。根据民诉法证据规则的规定，人民法院委托鉴定部门的鉴定结论当事人没有反驳证据和理由的法院应当认定其证明力，三**司没有证据证明该工期鉴定意见书存在不能作为认定事实依据的证据，该鉴定合法有效。三**司应当支付中**司工程款8226250.69元及利息，应当返还中**司履约保证金500万元及利息，蓬**司作出的工程造价鉴定书应当作为认定涉案工程造价的依据，一审未予认定是错误的。一审认定蓬**司作出的工程造价鉴定书程序存在瑕疵的理由不能成立，鉴定书讨论会议不是鉴定必须的程序，没有任何法律和法规规定鉴定书的出具必须要经过讨论会议通过，故鉴定人李*乙否在讨论会议记录上签字不影响鉴定书的合法性及有效性，鉴定书只要鉴定机构签章，鉴定人签名便具备了完全的效力，鉴定人黄*一审因客观原因未出庭，但二审时鉴定人黄*出庭接受了法庭的询问，确认了鉴定书的客观性、合法性，且鉴定意见已经过多次质证、答复、补充，依据充分客观公正，应当作为工程造价的依据。合同并未约定优质结构工程专指省优质结构工程，涉案工程在内的整个三维商业广场项目土建工程全部达到了焦作市优质结构工程，根据合同约定，三**司应当退还履约保证金。合同约定的竣工日期后三**司下发变更指示工期需要顺延，不需要按照合同约定提出工期顺延申请。工程造价鉴定书与诉前蓬**司审核的造价之所以相差400余万元是因为诉讼中中**司提交的鉴定资料更加的全面，鉴定依据更加充分所致，并且三维所述该差额鉴定机构未作出任何合理解释是错误的，工程造价鉴定书第一册鉴定意见正文后所附的是对三**司造价差异的分析答复函。

本院经审查认为，三**司对中**司提交的证据1、2真实性无异议，本院予以确认；中**司提供的证据3系复印件，三**司对此提出异议，本院不予确认。三**司在原一审中提交的《三标段决算初审结果通报》系三**司诉前单方委托也未经中**司认可，本院不予采信；原一审中河南蓬**限公司作出《工期鉴定书》及《工程造价鉴定书》系法院委托双方当事人选定的鉴定机构作出的结论，中**司对该两份鉴定书均无异议，三**司对于该两份《鉴定书》提出异议，认为鉴定人李**有在正式鉴定书的讨论会记录上签字，另一鉴定人黄*未出庭，鉴定程序存在瑕疵，三**司再审时明确提出重新鉴定申请，但在发还后的一审中，三**司明确表示不申请重新鉴定，应视为其对两份鉴定结论没有足以反驳的证据和理由，鉴定人李**未在正式鉴定书的讨论会上签字，但已在鉴定书上有签章，并不影响鉴定书的真实性和合法性，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，本院对该两份鉴定结论予以采信；关于工程造价鉴定结论中，鉴定方对项目无异议部分的工程造价32632830.77元，本院予以确认；对于单方面认可部分造价中（1）三**司认为不合格部分造价1267721.26元，结合2006年12月20日中**司向三**司和河南省中大工**业广场监理站递交了《工程联系单》，联系单答复称“对于贵方在2006年10月16日通知中指出的施工中不符合三**司要求的返修项目，我们同意按相关规定扣除工程造价”。故不合格项目造价1267721.26元不应计入工程造价；（2）签证单上仅在建设单位签字盖章处有签字，而无建设单位盖章，此项费用为118040.73元，故该项造价应当计入工程造价；（3）签证单上无签字、无盖章部分工程造价92521.88元，因没有有效证据证明该签证单内容属实，故该项造价不应计入工程造价；（4）施工用电与定额用电差额部分80943.45元，因该项造价是因鉴定机构无法确定施工用电费用数额而单列，对于施工用电费数额双方均未能举证证明，故该部分造价不应计入工程造价。关于已付工程款数额问题：原一审法院在审理过程中组织双方对账，确认三**司已支付中**司工程款为26728366.29元，后三**司上诉认为少计入50000元，经核查该50000元应计入已付款。

本院经审理查明的案件事实：2004年11月4日涉案工程土建部分获评焦作市优质结构工程。根据工期鉴定报告，中**司存在有工期延误的情况，延误的天数≤6.13天；中**司施工过程中存在工期顺延的情况，顺延的天数应为93.22天；存在因三**司原因导致工期延误的情况，延误天数≥334.65天。涉案工程总价款为32750871.5元。三**司已付工程款为26778366.29元。其他案件事实与原**院认定的基本事实一致。

本院认为，三**司、中**司签订的《建设工程施工合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。对于三**司要求的工期延误损失费问题，根据合同的约定，若因承包人原因造成不能按期竣工的，承包人应赔偿因拖延工期给发包人所带来的损失费，损失费的计算方法为每拖延工期一天，按工程总价的1%计取，该约定是双方当事人的真实意思表示，中**司应按约定履行，根据工期鉴定结论因中**司的原因延误工期≤6.13天，因此中**司理应支付三**司32750871.5×1%×6＝1965052.29元违约金。

关于工程质量问题，2006年12月20日中**司向三**司和河南省**有限公司焦作三维商业广场监理站递交的《工程联系单》，记录了中**司施工存在的问题及处理意见，中**司明确答复施工中不符合三**司质量要求的返修项目，中**司同意按相关规定扣除工程造价，据此应认定该工程存在不合格项目，因中**司未能提供不合格项目的具体价款数额，因此可以认定中**司在施工中不合格项目为1267721.26元。关于三**司主张的未完工项目，《补充协议》中虽然列举了未完工项目，但其没有进一步提供证据证明以上工程后来是否完成，且《三标段决算初审结果通报》中也未显示有未完工项目，后因涉案工程诉前已投入使用，无法确定未完工项目是否存在，因此本院对三**司的该项请求不予支持。

关于中**司主张三**司欠付工程款及利息问题，根据三**司已付工程款总额和工程总价款数额，三**司欠中**司工程款为5972505.21元，对该欠款三**司应当清偿。因三**司未按合同约定的期限付款，三**司应当支付中**司利息，利息应从竣工之日次日即自2005年10月31日起计算，双方对利率没有约定的情况下，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按中**银行发布的同期同类贷款利率计算。关于中**司要求返还履约保证金的问题，双方施工合同补充条款约定土建达到优质结构即退还履约保证金，双方合同并未约定土建达到省级优质结构还是市级优质结构，因中**司施工的涉案工程土建部分已达到市级优质结构，符合双方约定的返还条件，故中**司的该项请求本院予以支持，因三**司未能按合同约定及时返还履约保证金，应当向中**司支付利息，但中**司要求三**司从2004年12月23日起支付利息的请求，不尽合理，因为当时该工程并未实际全部竣工，故利息应从竣工之日2005年10月30日的次日起计算，按中**银行公布的同期同类贷款利率计算利息。综上，原审判决认定事实部分不清，处理不当，本院予以纠正。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持解放区人民法院（2014）解民重字第3号民事判决的第一项；

二、撤销解放区人民法院（2014）解民重字第3号民事判决的第二、三项及诉讼费承担部分；

三、河南中**限公司在判决生效后十日内赔偿焦作市**有限公司延误工期损失费1965052.29元；

四、焦作市**有限公司在判决生效后十日内支付河南中**限公司工程款5972505.21元及利息（利息从2005年10月31日起计算至本判决确定的还款之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）；

五、焦作市**有限公司在判决生效后十日内返还河南中**限公司履约保证金5000000元及利息（利息从2005年10月31日起计算至本判决确定的还款之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）；

六、驳回焦作市**有限公司的其他诉讼请求；

七、驳回河南中**限公司的其他反诉请求。

一审案件受理费308430元、反诉受理费139702元、保全费5000元、鉴定费210000元，合计663132元，由焦作市**有限公司负担541632元，河南中**限公司负担121500元；二审案件受理费448132元，由焦作市**有限公司负担385076元，河南中**限公司负担63056元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十一日