王**与苏柏林医疗损害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**与被上诉人苏**医疗损害责任纠纷一案，湖**民法院于2005年7月4日受理后，于2005年12月6日作出（2005）湖民一初字第1675号民事判决。王**不服，提起上诉。本院于2006年6月8日作出（2006）三民终字第44号民事判决。该判决发生法律效力后，王**不服，提出申诉。本院于2009年7月6日作出（2007）三民再字第11号民事裁定，裁定撤销上述两判决，发回重审。湖**民法院于2010年5月6日作出（2009）湖民一初字第324号民事判决，王**仍不服，提起上诉。本院于2010年10月8日作出（2010）三民四终字第33号民事裁定，撤销（2009）湖民一初字第324号民事判决，发回重审。湖**民法院于2011年10月24日作出（2011）湖民一初字第9号民事判决，王**仍不服，提起上诉。本院于2012年11月9日作出（2012）三民四终字第31号民事裁定，撤销（2011）湖民一初字第9号判决，发回重审。湖**民法院于2014年8月15日作出（2013）湖民一初字第243号民事判决，王**仍不服，提起上诉。本院于2014年11月13日作出（2014）三民终字第1199号民事裁定，撤销（2013）湖民一初字第243号民事判决，发回重审。湖**民法院于2015年8月26日作出（2014）湖民一初字第2542号民事判决。宣判后，王**仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王**及其委托代理人段京*、被上诉人苏**的委托代理人苏**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：王**在1974年摔伤左脚，造成腓神经损伤，足下垂内翻，当时未进行治疗，自然愈合后，王**在鞋底钉上布带绑在脚上进行日常生活。2003年12月下旬，王**不慎滑倒，再次致左脚骨折。王**自行在患处涂抹红花油，并服抗生素等药物。王**受伤10余天后，于2004年1月6日到苏**开办的苏**科诊所（以下简称苏**诊所）住院治疗。苏**诊所针对王**的伤情，决定对王**行踝关节固定术，并对王**进行谈话，告知手术风险及事项。2004年1月10日，苏**诊所对王**行左踝关节切开复位内固定术。2004年1月26日，王**从苏**诊所出院，共住院20天，王**支付医疗费3000元。苏**称所收王**的医疗费中仅有1000元是用于给王**治疗骨折，其余2000元是给王**治疗感冒，但王**不予认可。

一审法院认为

王**从苏**诊所出院后，认为苏**诊所对其治疗未达到苏**承诺的效果，要求苏**对其赔偿未果。2004年8月13日，王**到三门峡市中医院诊断为左*总神经损伤；左踝关节融合术后，处理建议为行三关节融合，胫前肌外移术。2004年9月23日，渑池县残疾人就业服务部向王**核发豫三残字第280132残疾人证，确认王**构成肢体残疾三级。2004年10月9日，王**到黄**峡医院诊断为左三踝骨折，踝关节融合术后，建议手术左足三关节融合；肌腱移植术。2004年11月4日，王**到河南**骨医院作左踝正侧位X线检查，显示胫距关节间隙基本消失，唯内踝与距骨间隙增宽，内踝周围与后踝上方均显示片状不规则密度增高影，关节囊肿胀，余见距骨增生，印象为左踝关节术后改变。2005年1月13日，王**到黄**峡医院住院治疗，于2005年1月22日出院，共住院9天，出院诊断为左踝关节陈旧性骨折（融合术后），左*总神经陈旧性损伤，建议到上级医院进一步治疗。王**支付医疗费632元。

2004年8月，王**到三门**卫生局要求处理与苏**医疗纠纷一事，但未申请医疗事故鉴定。2004年12月22日，在湖滨区卫生局主持下，王**、苏**达成如下协议：1、考虑患者王**的实际情况等问题，由苏**给患者王**一次性经济补偿4000元。2、对患者王**左踝关节骨折引起的其他任何遗留问题，苏**骨科诊所今后不再承担任何责任。3、医患双方今后不得再以任何借口纠缠此事。该协议有医方苏中华，患者王**、王**（系王**之子）及湖滨区卫生局王**的签字、印章。王**另注明“永不反悔”。协议签订后，苏**支付王**4000元。后王**以苏**赔偿过低为由，起诉来院，要求苏**赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、今后护理费、残疾用具费等共计192238.99元。王**于2005年9月13日增加诉讼请求，以其与苏**签订的协议系处于危难情况下，且显失公正为由，请求撤销该协议。

在原审第一次审理中，王**另提供以下证据：1.张小*、宋**夫妇及马学礼的证言各1份，以证明他们与王**住同一病房，苏柏林诊所在对王**手术前曾口头承诺手术成功后，王**的脚可保持平衡。2.X线片7张，其中包括2004年1月4日、5月1日、11月14日、2005年1月14日（2张）。3.交通费、住宿费票据和复印费收据若干，以证明其为治疗及诉讼支出。4.2004年10月25日渑池县**村委会及渑池县英豪镇政府出具的证明1份，证明：“1974年春，王**失足堕崖后，造成足下垂内翻之状，王**在鞋底两边各订两根布带系绑在脚脖，上坡下岭，担背拉车等与常人无异。妻子早年离异，当时独子幼小，家中尚有老母需要赡养……”。以证明王**虽脚有伤，但没有达到伤残。

本院查明

经质证，苏**对证人证言有异议，认为证人并非病人，可能不知道前后经过。对X线片称2004年5月1日的片子是王**在苏**诊所拆除石膏时所拍，显示骨痂已经形成，说明正在愈合过程中；2004年11月4日在洛**医院的片子显示关节复位很好；另有2张片子是腰椎片子，其他片子看不清楚。交通费除火车票有日期外，其余车票没有日期，不能证明王**实际支出。对渑池县英豪镇政府的证明不予认可，认为该证明与王**的诉状系一人所写，既然王**与常人无异，其妻子又为何离异而去。

苏**提供王**在苏**诊所的病历资料共16页，包括2004年1月9日的患者、家属知情同意及知情选择签字书（以下简称知情同意书）、1月10日苏**与王**的术前谈话记录，病历、出院小结、手术记录等。其中知情同意书载明：治疗方案共三种，第一种为手法复位，损伤严重，脱位时间长（约1月），成功之可能不大（已用手法复位不能成功）；第二种为手术切开复位，虽可达解剖复位，便合并有内外踝骨折、后踝骨折、关节面损伤重，骨折片又小又碎，固定不牢，所以术后易发生再脱位和骨性关节炎；第三种为“手术切开复位，踝关节固定，这种方法手术可靠，但踝关节固定在95-100°位，行走有一定影响”。该知情同意书有苏**签字，并有署名“王**”的签字，注明“本人”。次日的谈话记录显示：“诊断为陈旧性内外踝骨折合并踝关节囊脱位，陈旧性腓总神经损伤，皮肤多发性擦伤和慢性溃疡，垂足畸形。手术内容：内外踝骨折切开复位，陈旧性踝关节脱位与垂足畸形，作踝关节固定术。手术可能发生的事项：手术时可能麻醉与手术意外；血管与神经损伤；骨折复位因是陈旧性骨折，复位不能十分理想，固定可能不牢；术后可能切口感染；骨折活动不当而脱落；骨折不愈合；因行踝关节固定术，术后踝关节背伸跖屈消失”。上述16页证据经质证，王**称除谈话记录系其签名外，其余15页均未见过，并对苏**提供的知情同意书中“王**”、“本人”字迹提出异议，称并非王**本人签名。

原审于2005年12月6日作出（2005）湖民一初字第1675号民事判决书，判决驳回王**的诉讼请求。王**提起上诉，本院于2006年6月8日作出（2006）三民终字第44号民事判决书，维持该判决，并判令苏柏林再补偿王**现金1000元。

王**仍不服，以2004年12月22日达成的补偿协议是在违背其真实意思的情况下签订为主要理由向本院申请再审。在本院再审期间，王**提供其委托代理人刘**于2004年9月25日对苏**及其女苏**的调解笔录，苏**父女称“我们给王**治疗骨折（踝关节）等手术是事实，他目前踝关节僵死这一事实我们也不否认，具体给他补偿是：若他去做踝关节松驰手术，花费我们全部承担；他若不去做，我们只给他3000元费用。”该调解笔录有“苏**”、“苏**”的签字。当被问及为何在第一次审理期间未提交法院，王**称“当时有多种因素。”苏**对该调解笔录有异议，认为该笔录上苏**、苏**的签名不是苏**父女所签；苏**诊所对王**手术很成功，X线片证明错位复合对的很好；踝关节僵死与术后恢复有很大关系，且踝关节僵死与年龄有关系，与腓神经损伤无关系。王**申请证人宋**出庭作证。宋**称在苏**诊所治疗时，与王**住同一病房，王**提供的证言是其妻张小雅所写，宋**签名，苏**诊所医生对王**讲手术后走平路与正常人一样，上坡路略有影响。苏**认为证人身份不明，其证言不能作为证据使用。

王**申请对苏柏林诊所采取的医疗措施是否构成医疗事故及伤残进行鉴定，并提供X线片子5张（其中2004年1月4日、5月1日、11月4日各1张，2005年1月14日2张），本院于2007年11月1日委托河南正诚法医临床司法鉴定所对王**的伤残等级进行鉴定。2007年11月26日，河南正诚法医临床司法鉴定所作出豫正诚司鉴所（2007）临鉴字第0381号司法鉴定书，检查王**左踝关节僵直，功能完全丧失，左腓总神经损伤致左足下垂，目前左足肌瘫，肌力三级，无法站立，分析认为王**于1974年、2004年两次左足受伤致左腓总神经损伤，左踝关节骨折，住院后行踝关节融合术治疗，目前王**左踝关节僵直功能完全受限，左足肌瘫肌力三级，根据《职工工伤与职业病致残等级分级》“一侧踝关节畸形，功能完全丧失”“单足全肌瘫肌力三级”之规定，王**的伤残等级评为六级和七级，综合评定六级。王**支付鉴定费550元。

2008年8月10日，本院委托平顶山市医学会对王**与苏柏林诊所医疗争议依据《医疗事故处理条例》进行医疗事故技术鉴定。王**提供X线片5张，苏柏林提供X线片1张。平顶山市医学会于2008年8月15日出具平顶山医监（2008）005号医疗事故技术鉴定书，分析认为根据医患双方提供的鉴定材料无法做出鉴定结论，建议提供患者手术后1个月内X线片，手术记录，病历医嘱单。根据8月10日收到的补充材料，仍缺少患者术后1个月内的X线片及病历医嘱单，无法认定本病历是否构成医疗事故。鉴定结论为：本病例无法认定是否构成医疗事故。2008年7月10日，平顶山市医学会出具收据1张和河南省行政事业性收费基金专用票据一张，票据交款人为三门峡，金额为2000元；收据载明“今收到王**交来医疗事故技术鉴定费贰仟元整”。

上述2份鉴定书作出后，本院于2008年9月8日组织双方质证，王**及苏**均有异议。王**对六级伤残认为其右腿肌瘫未鉴定，鉴定结论不完善；对平**医学会的鉴定认为鉴定时X线片未见到，鉴定依据不当。苏**认为王**的伤残是1974年受伤时造成的，与其医疗行为无关系；术前谈话要求术后锻炼，不锻炼不能恢复；苏**诊所的X线片已全部交给王**，鉴定机构未通知苏**交X线片。苏**提供2004年8月2日署名为“王**”给苏**出具的领条原件，载明“王**取走苏*骨科X光照片共五张，即2004年元月6号、元月10号、元月26号、2月27号、5月10号。苏**。下方为王**，2004年8月2日，41122119470918503”。王**对苏**提供的该领条提出异议，认为该领条中“王**”签名不是本人所写，也没有写过时间和身份证号码，系苏**伪造；王**在三门峡市中医院看病时，其子王**仅从苏**诊所取走2张片子，由王**出具有条据；苏**诊所应该有5张片子。王**于当日申请对苏**的医疗行为是否构成医疗事故进行重新鉴定，同时对苏**诊所于2004年1月9日制作的知情同意书及2004年8月2日的领条中“王**”签名真假进行鉴定。后苏**的委托代理人苏**将该领条原件带走，承办法官在该领条复印件上注明“与原件核对无异，原件退苏**代理人苏中华”。

由于王**申请（重新）鉴定，本院于2008年10月9日通知苏**的委托代理人苏**提交领条原件，苏**称领条原件和其身份证均找不到了。本院于2008年10月31日委托相关机构对是否构成医疗事故及上述2份书证“王**”签名真伪进行鉴定，后以书证没有原件为由退回，不予重新鉴定。2008年11月26日，本院向苏**作出通知，限苏**自通知之日起七日内提交2004年8月2日署名“王**”的领条原件，逾期仍不提交，按举证不能承担相应的法律后果。但苏**逾期未提交该领条原件。

在（2009）湖民一初字第324号案件审理期间，原审法院于2010年5月7日对徐**（系王**之儿媳，王**之妻）进行了调查。徐**称王**的母亲已经去世，当时刚满三年。王**将诉讼请求增加至649000元，但未交纳诉讼费用。王**另提供2007年11月2日在郑州的住宿费收据1张，金额为40元；2008年7月17日在平顶**旅社的住宿收据1张，金额为30元；2008年7月10日至7月18日途经三门峡、洛阳、平顶山三地的火车票、长途汽车票7张，金额为258元；郑州、平顶山两地出租车票7张，金额为58元。以证明其到郑州、平顶山两地进行鉴定支付的交通、住宿费用。

在（2011）湖民一初字第9号案件审理中，苏**的委托代理人苏**称2004年1月9日的知情同意书是病人家属所签，不是本人所签；2004年8月2日的领条原件寻找不到。王**称其从苏**诊所取走的2张X线片分别是2004年1月6日、5月10日。

在本次审理中，王**申请对苏柏林的医疗行为是否构成医疗事故进行重新鉴定。经组织双方协商确定，由河南同一法医临床司法鉴定所对苏柏林的医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定。2013年8月9日，河南同一法医临床司法鉴定所函告，“经审查认为鉴定要求已超出本所鉴定范围，在与贵院沟通协商变更鉴定要求并补充相关证据材料后，本所才可接受鉴定。但贵院迟迟不能提供变更鉴定要求申请及相关证据材料，在此情况下，本院经过研究，作出退卷处理的决定”。

后经组织双方协商确定，由河南省医**鉴定中心对苏柏林的医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定。2013年12月30日，河南省医**鉴定中心函告，“经审核因术后未能及时复查影像学资料，无法了解手术复位、内固定当时的情况，鉴定资料不齐全，无法作出鉴定结论，不符合受理条件，故不予受理”。

2014年2月26日，王**在得知上述鉴定机构的意见后，申请对苏柏林的医疗行为是否存在医疗过错及过错参与度进行鉴定。经组织双方协商确定，由河南同一法医临床司法鉴定所对苏柏林诊所的医疗行为是否存在医疗过错及过错参与度进行鉴定。2014年4月16日，河南同一法医临床司法鉴定所函告，“贵院委托的王**司法鉴定案件，我所接受委托后，经审查发现该案件案情复杂，难以较好完成本案件鉴定工作，根据《司法鉴定程序原则》第二十七条第（四）款之规定，决定不予受理”。

庭审中，关于王**在苏**诊所拍摄的X线片的下落问题，苏**称“平常应该是我们保存，但是那段时间原告吃住都在诊所，所以我就给他了。”，而王**则称，“X线片当时保存在被告处，原告因后续治疗需要，我们只取走了2张片”。

另查明：2000年7月31日，三门峡市人民政府为苏柏林颁发专业技术职务任职资格证书，任职资格为主治医师，证书编号为C10091881400295。2001年4月16日，三**卫生局为苏柏林颁发执业医师执业证书，执业地点为湖滨区苏柏林诊所，执业类别为临床，执业范围为外科专业，医师资格证书编码为199841110411202420827151。2003年7月6日，湖**生局为苏柏林骨科诊所颁发医疗机构执业许可证。

2013年度，河南省农村居民人均纯收入8475.34元／年；农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年。

本次审理中，王**申请：1、先于执行医疗费、住院伙食补助费及生活费和护理费等20万元。2、缓缴上次增加诉讼请求的诉讼费用。3、对伤残鉴定进行重新鉴定。4、追加苏**、苏**和小叶为被告。

本院认为

原审认为：公民的生命健康权依法受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。结合双方的诉辩情况，本案争议焦点为：一是苏柏林诊所对王**的损害是否存在医疗过错及过错参与程度；二是双方于2004年12月22日达成的协议是否应当撤销。

一、关于苏**诊所对王**的损害是否存在医疗过错及过错参与程度问题。王**在苏**诊所治疗左足踝关节骨折后，王**出现“左踝关节僵直，功能完全丧失，无法站立”的情况。上述事实，有王**术后到三**中医院、河南**骨医院、黄**峡医院的检查报告、诊断证明书及出院证等证据证明，且双方均不持异议，予以认定。关于王**的损害后果与苏**诊所的治疗行为是否构成医疗事故，需要通过鉴定并根据鉴定结论进行认定。在两级法院审理期间，曾先后委托平**医学会、河南同一法医临床司法鉴定所、河南省医**鉴定中心对苏**诊所的治疗行为是否构成医疗事故进行鉴定或重新鉴定，三鉴定机构作出的鉴定意见为根据现有资料无法认定是否医疗事故，或因缺少相关资料而不予受理。此后，根据王**的申请又委托河南同一法医临床司法鉴定所对苏**诊所的诊疗行为是否存在医疗过错及过错参与度进行鉴定，该鉴定所又不予受理。其中主要原因是缺少患者术后一个月内的X线片及病历医嘱单。

关于王**术后一个月内的X线片，从双方陈述来看，应该有，但关于此张X线片的下落，双方说法不一。苏**称王**在苏**诊所的所有X线片已全部给王**，而王**不予认可，称仅从苏**诊所取走2004年1月6日、5月10日的2张片子。在第一次审理期间，王**向原审法院提供了包括上述2张片子在内的影像资料，苏**也进行了质证，但未反驳王**还保存有其他X线片，而是在再审期间，才提供2004年8月2日署名“王**”的领条，以证明王**从苏**诊所取走包括2004年1月26日、2月27日在内的5张片子。王**对该领条不予认可，称该张领条署名“王**”及日期、身份证号码部分并非其本人所写，并申请进行字迹鉴定。因苏**不能提供该领条的原件，经三门**民法院通知，苏**仍逾期不能提供。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五第第二款的规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”苏**应承担举证不能的法律后果。故认定王**术后一个月内的X线片由苏**诊所保管，且拒不提供，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（二）项“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；”之规定，推定苏**诊所对王**的损害后果有过错。苏**称该张X线片由王**保管，因证据不足，不予采信。

另外，王**在苏柏林诊所治疗期间，虽对苏柏林提供的2004年1月10日谈话笔录无异议，但对2004年1月9日苏柏林诊所制作的知情同意书中“王**”、“本人”两处签名不予认可，称并非其本人所签，并申请司法鉴定。在（2011）湖民一初字第9号案件审理期间，苏柏林的特别授权代理人苏**称该知情同意书中“王**”的签名并非王**本人所签，是王**的家属所签。王**对此答辩并未认可，且从案卷材料来看，明显不是王**之子王**的笔迹。而该份知情同意书列举三种治疗方案，并对每种治疗方案的医疗风险进行表述，其中第三种踝关节固定术方案，还表明“踝关节固定在95-100°位，行走有一定影响”。虽然次日的谈话笔录提到术后可能出现“因行踝关节固定术，术后踝关节背伸跖屈消失。”，但根据现有证据，不能证明苏柏林诊所在手术前已对王**尽到充分的说明、告知义务。

关于河南正诚法医临床司法鉴定所作出豫正诚司鉴所（2007）临鉴字第0381号司法鉴定书，分析认为王**于1974年、2004年两次左足受伤致左*总神经损伤，左踝关节骨折，住院后行踝关节融合术治疗，现治疗期满，目前王**左踝关节僵直功能完全受限，左足肌瘫肌力3级。根据《职工工伤与职业病致残等级分级》“一侧踝关节畸形，功能完全丧失”“单足全肌瘫肌力3级”之规定，王**的伤残等级评为六级和七级，综合评定六级。上述鉴定系对王**左踝关节骨折和左*总神经两处的鉴定意见，根据上述分析，左踝关节僵直功能完全受限，左足肌瘫肌力3级伤残六级；左*总神经损伤，单足全肌瘫肌力3级评定为七级。根据王**的住院病历和2004年10月19日的门诊记录，王**在苏柏林诊所手术的是左踝关节骨折，左*总神经损伤未进行治疗，故根据上述鉴定意见，王**左踝关节骨折术后评定为六级伤残。

综上，苏**诊所对王**的损害后果，因苏**举证不能，推定其存在医疗过错。关于过错参与度，因鉴定机构无法鉴定或不予受理，没有明确的鉴定结论，无法准确认定过错参与比例，结合王**到苏**诊所治疗之前，患足已先后两次受伤，在治疗前已被苏**诊所诊断为陈旧性腓总神经损伤，并在谈话笔录中明确体现；考虑到王**先后被三**中医院、河南**骨医院、黄**峡医院确诊并提出肌腱移植的建议后，未继续进行治疗，导致目前损害后果的形成等因素，酌定苏**诊所的过错参与度为70％。

二、关于2004年12月22日的协议书是否应当撤销的问题。首先，王**提起诉讼后，于2005年9月13日增加诉讼请求，要求撤销该协议。该请求并不违反《中华人民共和国合同法》第五十五条第（一）项的规定，王**依法享有撤销权。其次，该协议达成时，虽王**在该协议书上签字，且注明“永不反悔”，但该协议书形成时未进行医疗事故或医疗过错鉴定，且系在王**到黄**峡医院治疗之前。另外，协议约定的补偿数额4000元，是建立在王**已向苏**诊所支付3000元医疗费的基础上，而王**的损害后果尚未确定的情况下达成的。故王**请求撤销该协议，符合《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，应予撤销。但苏**已经支付的4000元应从其应承担的赔偿数额中扣减。

三、关于王**的损失情况。根据本案查明的事实，王**的损失为：1、医疗费，王**在黄**峡医院住院支付632元，在苏**诊所支付医疗费3000元，共计3632元，予以支持。王**虽曾到三**中医院、河南**骨医院检查、诊断，但未提供相关医疗费票据，不予认定。苏**称王**在苏**诊所住院期间，支付的3000元，其中2000元用于治疗王**感冒支出，未提供证据证明，且王**不予认可，不予采纳。2、住院伙食补助费，王**在黄**峡医院住院9天，应为30元／天×9天=270元。3、营养费，按每天20元计算，应为180元。4、护理费，王**未提供护理人员的误工收入证据，结合2004年的住院护理情况，按每天50元计算为450元。5、伤残赔偿金，按农村居民标准计算，应为8475.34元／年×20年×50%=84753.4元。6、误工费，按照王**在苏**诊所住院20天，在黄**峡医院住院9天，确定误工天数为29天，误工收入按农村居民人均纯收入标准计算，应为8475.34元／年÷365天×29天=673.38元。7、精神损害抚慰金，结合本案实际及过错程度，酌定为10000元。8、鉴定费2550元。9、交通费和住宿费，王**提供的有具体时间、地点的相关票据，可以证明前往郑州、平顶山等地进行鉴定而支出的交通费、住宿费为386元，考虑到本案实际及王**的实际发生，酌定为2000元。10、被扶养人生活费，王**主张其母亲的被抚养人生活费，根据对王**儿媳的调查笔录，可以证明王**母亲于2007年已去世，而王**于2007年11月26日才被河南正诚法医临床司法鉴定所鉴定为六级伤残，该项请求，没有事实依据，不予支持。11、王**主张的今后护理费、残疾用具费，无医疗机构的医嘱证明，不予支持。以上各项损失为94508.78元，精神抚慰金为10000元。

综上所述，苏**诊所因其医疗过错，应对王**的经济损失承担70%的赔偿责任，即66156.15元，合计精神抚慰金10000元，共计为76156.15元，因苏**系苏**诊所的实际经营者，故苏**诊所应承担的赔偿责任，由苏**承担，扣除苏**已经支付的4000元，苏**应再赔偿王**72156.15元。王**请求撤销2004年12月22日的协议，予以支持。王**在原审第二次审理期间，增加诉讼请求至649000元，在本次审理中未提出增加诉讼请求，但提出缓缴上次增加诉讼请求的诉讼费。根据王**损失的大小，审理支持的损失并未超出其起诉的请求，故其再次增加诉讼请求并不必须。

王**申请先予执行医疗费、住院伙食补助费及生活费和护理费等20万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条的规定：人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先于执行的。本案王**的医疗费已经支付，且手术治疗行为已经结束，并非需要治疗而急需支付的医疗费，故该申请不予准许。王**申请对其伤残登记重新鉴定，经审查该鉴定程序合法，鉴定人和鉴定机构均有鉴定资质，不符合重新鉴定的条件，故不予重新鉴定。王**申请追加苏**、苏**和小叶为被告。因苏柏林系苏柏林诊所的实际经营者，与苏**、苏**和小叶没有因果关系，故该申请没有事实依据，不予准许。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十八条第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十四条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项、第二十五条第二款，最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条之规定，判决：一、撤销王**与苏**于2004年12月22日达成的协议书。二、苏**赔偿王**各项损失共计72156.15元。限本判决发生法律效力之日起十日内付清。三、驳回王**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4150元，由王**负担2691元，苏**负担1459元。

二审裁判结果

宣判后，王**不服，上诉称：1、本案过错参与度无法鉴定的原因在于苏**未提交鉴定所需影像资料及领条原件，应当推定苏**对我的损害后果具有过错，苏**应当承担全部赔偿责任，一审判决苏**仅承担70%过错责任错误。2、误工费应按农业行业平均工资24457元／年，计算至定残之日止1424天，计95415.8元；护理期限按照法律规定应计算至受害人恢复生活自理能力时止，根据年龄、健康状况等因素确定，最长不超过20年，一审只判决9天护理费明显错误；营养费、住院伙食补助费计算标准明显错误；残疾用具费3500元应予支持；精神抚慰金10000元太低。请求改判苏**赔偿各项经济损失628916.2元；精神抚慰金30000元。

被上诉人苏**答辩称：1、王**在治疗之前就有残疾，一审判决我方有责任，也只应承担30%；2、残疾辅助器具如果王**购买，我方根据对方的购买发票承担30%；对方拄着拐杖可以行走，其他费用认可一审计算天数，但标准过高，精神抚慰金10000元过高，我方不应赔偿精神抚慰金。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明的基本事实与原审一致。

本院认为：1、关于赔偿比例问题，王**诉称左足在1974年跌崖受伤，造成腓神经损伤，足下垂内翻。2004年12月下旬走路又滑跌骨折，受伤10余天后到苏柏林诊所治疗20天出院。2005年1月13日到黄**峡医院住院治疗9天。王**伤情2007年11月26日经鉴定综合评定为六级伤残。鉴于王**到苏柏林诊所治疗之前左足已经受伤，伤残鉴定意见书中对其之前的伤情是否已构成伤残、在苏柏林诊所治疗后是否加重以及加重的比例等没有进行分析认定，一审综合本案实际情况酌定苏柏林承担70%的赔偿责任比例并无不当；

2、关于相关赔偿费用计算问题，王**在苏柏林诊所治疗因自身原因造成的骨折，一审未支持其在苏柏林诊所治疗期间的护理费并无不当，王**要求后期护理费，但未提交证据证明后期护理依赖程度，故一审对王**护理费计算符合法律规定；残疾辅助器具费用没有实际发生，一审未予支持亦无不当；王**要求误工费计算至定残之日，王**的伤情在苏柏林诊所治疗后就已经形成，其应及时进行伤情鉴定，但其一直到受伤后近三年之久才进行伤情鉴定，一审对其误工费没有计算至定残之日并无不当；住院伙食补助费、营养费一审按照王**住院当时标准计算亦无不当；精神抚慰金一审结合本案实际情况酌定10000元适当。

综上，王**的上诉理由不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10389元，由王**负担（已批准免交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十三日