上诉人陈*与被上诉人谢**买卖合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人陈*与被上诉人谢**买卖合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2014）永*初字第2211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人陈*的委托代理人吴**，被上诉人谢**的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：谢**、陈*均经营水果生意。2010年至2014年间，谢**一直为陈*供应水果，经双方结算，陈*共欠水果款473485元，陈*出具欠条九份。后经谢**多次催要，陈*拒不给付，双方为此发生纷纷。

一审法院认为

原审法院认为，陈*欠谢**水果款473485元，事实清楚，证据充分。谢**要求陈*给付水果款473485元，理由正当，应予支持。谢**主张以拖欠的水果款473485元为本金，逾期付款利息自起诉之日（即2014年5月29日）起按中**银行同期贷款利率计算至清偿之日止，合法有据，该院予以支持。原审法院判决如下：陈*于判决生效后十日内给付谢**水果款473485元及逾期付款利息（利息以473485元为基数，从2014年5月29日起按照中**银行同期贷款利率计算至清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8425元、保全费5000元，由陈*负担。

上诉人诉称

上诉人陈*的上诉理由（一）、原审给上诉人陈*以公告送达的方式送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票是程序严重违法。适用公告送达是有前提条件的，即人民法院只有在受送达人下落不明或者通过其他方式无法送达的情况下才可发出公告，公告发出后经法定期间即视为送达。（二）、原审法院认定事实不清，判决依据的证据不足。上诉人已经偿还了被上诉人20万元的货款，2013年农历正月二十上诉人分别给被上诉人谢**货款10万元，谢**货款10万元，刘**货款10万元，只是当时没有写收条。谢**、谢**和刘**都是上诉人陈*的供货方，都是约定每月10号接供货款，当时给谢**货款时，谢**和刘**可以证明。2013年腊月谢**的女婿李*送货去老城聚客隆时，上诉人给李*3万元货款，但也没有打条。2013年7月份，上诉人给被上诉人谢**送货款7万元，没有写收条，然后一起去永兴街吃饭，当时谢**在场可以证明。原审法院裁判所依据被上诉人提供的欠条除欠马*的一张欠条外，其余的欠条与2014年1月9日上诉人出具的欠条存在重复计算。上诉人一个月的营业额不可能为279000元，而2014年1月9日的欠条系2010年至2013年上诉人与被上诉人结算出具的，这期间上诉人与妻子闹离婚，被上诉人也是知情的，被上诉人见上诉人无暇经营，便让上诉人出具总欠条，即2014年1月9日。但一审法院并没有查清这些事实，直接判令上诉人给付被上诉人水果款473485元，这是与事实不符的。其次，原审法院采信马*的证人证言，但是马*也是上诉人陈*的供货方之一，上诉人之前欠马*供货款6000元，但马*将上诉人欠其的6000元供货款转给被上诉人谢**由其代马*追要货款，因此马*证言的可信度是有待商榷的。综上，原审程序违法，认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人谢**答辩称，（一）、原审程序合法。原审公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等法律文书，采取公告送达，符合法律的规定。（二）、上诉人称，债权债务存在重复计算无事实依据。最后一笔27.9万元的货款条与前面的货款条金额相加，可以看出不是重复计算。经过综合考虑，对上诉人书写于2014年1月9日，金额为27.9万元的货款条所代表的债权，被上诉人暂时撤回起诉，准备采取另外的法律手段来主张权利，变更一审的诉讼请求为194485元和逾期付款的利息。综上，请求法院依法判决。

根据当事人双方的诉辩意见，本院归纳案件的争议焦点是：1、原审程序是否合法；2、原审对证据的采信是否正确，被上诉人要求上诉人支付水果款194485元及逾期利息有无事实和法律依据。当事人对本院归纳的焦点没有异议和补充，二审当事人均没有提供新证据。

本院查明

二审查明，被上诉人谢**在二审审理期间向上诉人陈*变更诉请后主张权利的依据分别为：2010年11月8号陈*书写欠水果款17700元的欠条一张、2010年12月9号陈*书写欠水果款22340元的欠条一张、2011年2月2号陈*书写欠水果款23840元的欠条一张、2010年9月21号陈*书写欠水果款3670元的欠条一张、2011年8月9号陈*书写欠水果款71400元的欠条一张、2011年11月2号陈*书写欠水果款28735元的欠条一张、2012年2月11号陈*书写欠水果款25600元的欠条一张、无日期陈*书写欠水果款1200元的欠条一张。以上，上诉人陈*给被上诉人谢**书写的欠水果款条8张，共计194485元。上诉人陈*同意被上诉人谢**撤回对27.9万元货款的起诉。

本院认为

本院认为，围绕本院归纳的焦点，对本案分析如下：（一）、关于原审程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方法无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。从原审卷宗第11页，永城市城关镇人民政府解放居委会出具的证明“上诉人陈*，属于该居委会居民，身份证号码为：412328197510180113，该居民经我单位查询，现不知其下落”。原审法院在审理期间，在无法向上诉人陈*送达有关诉讼文书时，于2014年11月8日向其公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票及（2014）永*初字第2211-2号民事裁定书（被上诉人谢**申请法院查封，原审法院作出的查封裁定）符合法律的规定，原审程序合法。上诉人陈*上诉称，原审公告送达有关诉讼文书，程序违法的上诉理由不能成立。（二）、关于原审对证据的采信是否正确，被上诉人要求上诉人支付水果款194485元及逾期利息有无事实和法律依据的问题。最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。最**法院《关于审理买卖合同案件中适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，即“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中**银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”结合本案，被上诉人谢**在二审中申请对其诉请中27.9万元货款撤诉，上诉人陈*同意，本院对被上诉人谢**该请求予以准许。根据被上诉人谢**部分诉请撤诉后，原审提供的上诉人陈*给被上诉人谢**出具的8张欠条，上诉人陈*欠被上诉人谢**水果款共计194485元，上诉人陈*没有提供该欠条不真实的有效证据，被上诉人谢**要求上诉人陈*支付水果款194485元及从起诉之日计算逾期付款利息的诉请符合法律的规定，被上诉人谢**部分撤诉后的诉请，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销永城市人民法院（2014）永*初字第2211号民事判决；

二、上诉人陈*于本判决生效后十日内给付被上诉人谢朝言水果款194485元及逾期付款利息（利息以194485元为基础，从2014年5月29日起按照中**银行同期贷款利率计算至清偿之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费，按原审判决执行；二审案件受理费8425元，由上诉人陈*负担4000元，由被上诉人谢**负担4425元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十一日