上诉人刘**、河南祥**限公司与被上诉人王**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**、河南祥**限公司（以下简称祥**司）与被上诉人王**建设工程施工合同纠纷一案，王**于2015年4月9日向商丘**民法院提起诉讼，请求判令被告支付工程款及利息，并支付违约金，赔偿王**增加的建筑材料费、人工机械费及装饰材料等其他费用500000元，后变更至700000元。商丘**民法院于2015年12月16日作出（2015）商睢民初字第01276号民事判决，并向双方当事人进行了送达。刘**及祥**司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘**、祥**司的委托代理人刘*，被上诉人王**的委托代理人王**、王**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：君汇上城小区是由开发商乔**和赵**合作以商丘**有限公司名义开发的商住小区，对该小区的1#、2#、3#楼工程，开发商乔**和赵**与祥**司（被挂靠人）签订承包合同（主要承包内容：包工包料，工程款按照工程预算降低2个点结算）。2014年6月17日，王**与刘**（挂靠人）经协商签订一份《协议书》，协议约定：“由王**承包刘**的君汇上城小区1#、2#、3#楼工程，建筑面积：约25000㎡（按实际建筑面积结算），310元／㎡，承包范围：图纸内一次结构，二次结构，砌墙内外墙，抹灰、模板、架材、提升机械全由王**负责；刘**供应用在楼上的所有材料：包括泵送商品灰，钢筋焊接、垫块、止水板、止水螺栓，回填土机械所有预埋件楼外围的防护设施，文明施工标志牌。付款方式：地下室至地上四层工程量付工程总款的20%，地上十一层付工程总款的20%，封顶后付工程总款的20%，二次结构付工程总款的15%，内外粉刷付工程总款的15%，余下的10%工程款在验收合格后，且在二次工程进入后两个星期内全部付清，留下1%作为质保金在一年内付清。违约责任：因王**人员不足造成的工期延误由王**承担责任，因刘**工程款迟延拨付、材料不到位、停工等另外的原因造成的损失全部由刘**承担。注：以上工程承包价属于税后工程款，工程中所产生的所有税费由刘**承担，等等”。协议签订后，刘**即组织人员进入施工现场，进行了工程施工，在一期工程封顶后，开发商经过与祥**司及刘**和案外人李**协商，于2015年5月18日签订了《工程中间结算协议》，解除了刘**、李**与商丘**有限公司签订的承包合同。经开发商乔**和赵**与刘**、李**双方核算，完成工程量总额15616390元。该款项已向刘**、李**支付到位。另查明，王**完成的施工面积为21251㎡，被告已支付的工程款数额是3240000元。2015年1月30日，刘**以1、地泵租金费用：7个月×12000元＝84000元；2、王**泥工打垫层费用：59595元；3、常远塔吊租金费用3月30日起：7000元×7个半月＝52500元；4、和蕊塔吊租金费用3月26日起：8000元×10个月＝80000元；5、钢筋工刘**工费：30000元，以上五项暂扣王**工程款306095元。王**也在该大清包结算单上签上存在争议同意暂扣及姓名。刘**以王**没有完成工程项目：1、第一道飘窗板没做，其中1#号98个、2#楼98个、3#号92个，计款278个×500元／个＝139000元；2、后浇带阀板做一半2000元，顶板厚带130米×2000元＝26000元；3、框架剪力墙，涨模，板下沉，漏板蜂窝，麻面没整改，造用工每平方1.5×20800元＝31000元；4、1#、2#楼飘窗板整错，没整改5000元；5、1、2、3楼4.2米造型檐没做1＋2＋3＝255米，每米300×255元＝76500元，以上5项计款279500元，扣王**工程款279500元。经古**分局调解认可没有完成工程量为90000元。根据王**的申请，法院委托商丘双**限公司评估王**的损失为441972元，王**支出鉴定费5000元。

一审法院认为

原审认为，刘**不具有建筑资质，其借用祥**司的名义与开发商签订的建设工程承包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定，依据《中华人民共和国建筑法》第五十二条第五项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项之规定，应为无效合同。祥**司作为名义上的总承包人，应独立完成建筑工程主体工程，不能将其承包的全部建筑工程以分包的名义分别转包给他人。刘**以个人名义将君汇上城小区1、2、3#楼工程劳务部分分包给不具有建筑资质的王**，其签订的建设工程承包协议书同样违反了上述法律规定，应为无效合同。祥**司作为名义上的总承包人有权利与开发商协商中止建筑工程承包合同，因此刘**、祥**司与开发商签订的工程中间结算协议应为有效协议，但刘**应及时将解除合同的情况通知王**，并与王**及时结算并协商其他善后事宜，因刘**未及时通知，给王**造成一定的经济损失，存在一定的过错，应对王**进行赔偿。鉴于王**明知刘**不具有建筑资质，仍然与之签订建筑工程合同，亦有一定的过错，应减轻刘**的赔偿责任。对王**要求被告赔偿其损失的诉请，依法予以适当支持。王**与刘**签订的协议书无效，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。发包方向刘**支付了工程款，应视为建设工程经竣工验收合格，刘**应向王**支付下余工程款。本案双方当事人签订的是固定价劳务分包合同，王**在完成所有的合同约定的工程量后，可按照双方约定的310元每平方米进行结算，因王**只完成了部分工程量，按21251×310×60%＝3952686减去已付3240000下剩为712686元，减去暂扣的306095元，再减去未完成的量90000元，下剩316591元为没有付的劳务费。被告抗辩不欠劳务费和没造成损失的理由缺乏证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘**、河南祥**限公司于判决生效七日内支付原告王**劳务费316591元，并赔偿经济损失220986（441972×50%）元；二、驳回原告王**的其他诉讼请求。一审案件受理费10950元，鉴定费5000元合计15950元，由被告刘**、河南祥**限公司负担。

上诉人诉称

刘**、祥**司上诉称，1、原审对劳务费的计算存在错误，王**没有完成的五项劳务实际应扣劳务费279500元，一审采信古**分局的调解意见90000元不客观。2、刘**、祥**司不应赔偿王**的经济损失，停工是王**方人员不到位、管理混乱、迟迟不撤场所致，与刘**及祥**司无关，即使存在损失，也应由王**自行承担，原审判令让刘**、祥**司负担不当。请求二审撤销原判，改判驳回王**的诉讼请求。

被上诉人辩称

王**未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称，原审认定事实清楚，王**无法施工的原因是开发商不再让刘**继续承建，刘**拖欠工人工资，对造成的损失应承担赔偿责任。请求二审驳回上诉，维持原判。

本院认为

根据双方当事人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、王**没有完成的工程量应计款279500元还是90000元；2、上诉人对王**的损失是否存在过错，原审判令其承担50%的赔偿责任是否适当。

二审中，上诉人提交的证据是：1、2014年11月6日整改通知一份及监理通知60份，证明王**施工的工程存在重大质量问题，需要进行多方整改，因整改而延误工期的责任在王**一方，不应由上诉人一方赔偿停工损失；2、王**签名认可的应当扣除工程款279500元的清单一份，证明王**未完工程应当扣除279500元，一审按照90000元扣除不当。

经庭审质证，王**对证据1中的整改通知无异议，但认为整改工程在很短时间内已完成，没有拖延工期，对60份监理通知认为没有王**方的签字，也没有收到过罚款的通知，对此不予认可。对证据2的真实性没有异议，但认为只是同意暂扣而不是扣除。

本院经审查认为，上诉人提交的证据1中整改通知王**无异议，本院予以采信，从该整改通知上可以看出是王**施工的某一栋楼内的东、西单元存在木工上的问题，大多是缝隙衔接不到位、垃圾未清理等问题，上述问题容易整改，无需耗时过久，故对上诉人据此证明因王**施工问题导致工期延误的证明目的不予采信。60张监理通知中没有王**一方的签字认可，无法证实是施工当时已向王**进行了送达，故本院对此不予采信。王**对证据2的真实性没有异议，本院对真实性予以采信，但该清单上显示“以上存在争议，同意暂扣”的字样，说明双方当时签署该清单时并未达成一致意见，故对上诉人据此证实应扣款项为279500元的证明目的也不予采信。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，关于王**没有完成的工程量应计款279500元还是90000元的问题。在双方结算时，刘**以王**存在未完工程为由扣下王**279500元的工程款，但这并非双方协商一致的结果，也不是王**认可的结果，王**签字“同意暂扣”说明应扣款项仍处于待定状态，留待双方继续清算。在本次诉讼过程中，王**主张应扣的工程款为90000元，在原审中以商丘市公安局宋城分局对乔**、史友建的询问笔录对此加以证明，而刘**一方在庭审质证时，明确表示“对两份笔录没有异议”，故原审据此认定未完成的工程量应计款90000元并无不当，刘**、祥**司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人对王**的损失是否存在过错，原审判令其承担50%的赔偿责任是否适当的问题。王**为证明自己的损失数额，在原审中由法院委托相关鉴定机构对损失进行评估，刘**对得出的评估结论没有申请重新鉴定，也没有提供出足以推翻的证据，在二审中也未对损失数额提出异议，故本院对原审认定的损失数额为441972元予以确认。王**所主张的损失主要是因“工程款迟延拨付而停工”所致，刘**在一审中主要抗辩的理由是“停工是由多种原因所致、逾期支付工程款不必然导致停工、建设手续不齐引起停工责任在开发商”，从其答辩主张来看，认可了“停工、逾期支付工程款以及建设手续不齐全”的事实，仅以己方对此无责进行抗辩，但从双方当事人在合同违约责任部分“因甲方工程款延拨、材料不到位、停工等另外的原因造成的损失由甲方全部承担”的约定来看，本案工程因停工所造成的损失应由刘**和祥**司承担责任，而且刘**一方在履行合同过程中存在逾期拨付工程款的违约行为，对王**因停工造成的损失存在过错，原审认定其应承担赔偿责任并无不当。刘**一方在二审中主张王**施工工程存在质量问题，因整改而影响了工期，但其提交的证据仅能证实部分木工工程存在瑕疵以及对场地卫生打扫不及时，均是短期内即可整改完毕的问题，不至于因此延误工期，且原审鉴于王**自身存在的过错，已经酌定王**自担50%的责任，故刘**一方以此主张其不应赔偿损失的理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，刘**及祥**司的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10950元，由上诉人刘**、河南祥**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十四日